接上文：綜述｜知識(shí)產(chǎn)權(quán)禁令中的利益平衡與正當(dāng)程序（上）

比例原則在知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為保全的適用

肖建國(guó)

中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授，中國(guó)民事訴訟法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)

肖建國(guó)教授首先從《知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為保全司法解釋》的制定背景出發(fā)，介紹了我國(guó)行為保全制度的特殊性。我國(guó)的一審判決沒有執(zhí)行力，與大陸法系國(guó)家假執(zhí)行制度以及英美法系國(guó)家允許完全判決執(zhí)行的制度安排均不一樣，這使得我國(guó)的行為保全制度在相當(dāng)大的程度上能夠彌補(bǔ)甚至是替代假執(zhí)行制度，因而能夠及時(shí)保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益不被侵害。但是另一方面，這一制度有可能會(huì)帶來誤傷或者是被濫用而造成對(duì)被申請(qǐng)人的損害，尤其是被用作一種競(jìng)爭(zhēng)手段來加以使用時(shí)，反而會(huì)危害市場(chǎng)秩序。

因此，行為保全的設(shè)計(jì)，尤其是行為保全的實(shí)質(zhì)要件、實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)如何限制法官自由裁定，是《知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為保全司法解釋》的重心。司法解釋第七條采用了比較法上較為通行的四要素衡量法，即勝訴可能性、難以補(bǔ)損、利益衡量和公共利益，作為判斷行為保全的適用標(biāo)準(zhǔn)，但是這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)本身存在很多問題。

肖建國(guó)教授認(rèn)為，第七條規(guī)定跟比例原則是完全契合的，但不能完全滿足比例原則對(duì)于行為保全的要求。肖建國(guó)教授從以下兩個(gè)方面討論比例原則在知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為保全的適用：第一，行為保全程序中比例原則的一般性描述；第二，比例原則在知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為保全中應(yīng)如何理解和適用。

比例原則可以在保全程序中適用是一個(gè)在法律和在學(xué)說上都達(dá)成共識(shí)的觀點(diǎn)，因?yàn)楸Ｈ绦虍吘故且环N利用國(guó)家司法權(quán)來強(qiáng)制介入私權(quán)的一項(xiàng)程序，國(guó)家司法權(quán)合法介入和干預(yù)私權(quán)必須有正當(dāng)性依據(jù)，同時(shí)也需要有相應(yīng)的程序保障。而比例原則恰恰對(duì)國(guó)家公權(quán)力如何在正當(dāng)程序保障下介入私權(quán)提供了一個(gè)規(guī)制工具。比例原則在行為保全中的適用，將涉及到適當(dāng)性審查、必要性審查以及保全的衡量性和相對(duì)性審查。

另外，行為保全適用比例原則要比財(cái)產(chǎn)保全適用比例原則更為迫切的理由在于，財(cái)產(chǎn)保全保護(hù)的法益可以用金錢來加以彌補(bǔ)，但是行為保全所保護(hù)的法益本身未必是可以用金錢能夠彌補(bǔ)的，所以行為保全特別強(qiáng)調(diào)難以彌補(bǔ)的損害，主要是指非金錢損害。由于行為保全往往限制被申請(qǐng)人的行為自由，當(dāng)被申請(qǐng)人是一個(gè)市場(chǎng)主體時(shí)，會(huì)極大限制被申請(qǐng)人的市場(chǎng)參與權(quán)利。

在民法的意義上，對(duì)自由法益的保護(hù)在價(jià)值順位上要高于財(cái)產(chǎn)價(jià)值?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于辦理財(cái)產(chǎn)保全案件若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱“財(cái)產(chǎn)保全司法解釋”）中已經(jīng)明確了財(cái)產(chǎn)保全適用比例原則，《財(cái)產(chǎn)保全司法解釋》第五條、第十三條確立了價(jià)值相當(dāng)原則和最小損害原則。既然財(cái)產(chǎn)保全要適用比例原則，作為比財(cái)產(chǎn)保全所保護(hù)的法益具有更高價(jià)值順位的行為保全，適用比例原則更具有正當(dāng)性。

保全程序中比例原則的適用涉及到一些具體要求，需要考察比例原則的三個(gè)子原則。無論是財(cái)產(chǎn)保全還是行為保全都要求保全程序采用的手段和保全所要達(dá)到的目的之間實(shí)現(xiàn)平衡，防止出現(xiàn)為達(dá)目的不擇手段，目的和手段、手段和手段以及目的和目的之間的關(guān)系都需要通過比例原則進(jìn)行界定。

就目的和手段之間，要求手段都要有實(shí)現(xiàn)行為保全的目的；在手段和手段之間，當(dāng)法院可以采取各種手段來實(shí)現(xiàn)保全目的的時(shí)候，需要選擇對(duì)被申請(qǐng)人造成損害最小的手段；在目的和目的之間，需要考慮如果只有一種手段可以選擇的時(shí)候，法院要衡量實(shí)施這種手段所達(dá)的目的和所產(chǎn)生損害之間究竟誰大誰小。這三個(gè)方面是比例原則對(duì)于保全程序的要求，這些內(nèi)容在目前的民訴法司法解釋中有所體現(xiàn)，但并不全面，所以有必要通過比例原則具體地衡量和評(píng)價(jià)現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為保全的實(shí)踐。

比例原則有三個(gè)子原則：一是適當(dāng)性要求，或者叫適當(dāng)原則、封閉性原則，二是必要性原則，三是相稱比例原則。首先是行為保全的適當(dāng)性審查，要看申請(qǐng)人在提出保全申請(qǐng)時(shí)，申請(qǐng)法院所采取的保全措施是否有助于實(shí)現(xiàn)保全目的，保全目的要根據(jù)《民訴法》第100條和第101條來判斷。

《民訴法》第100條和第101條對(duì)行為保全設(shè)置了雙重目的：一種情形是當(dāng)行為保全請(qǐng)求屬于本案訴訟請(qǐng)求的組成部分時(shí)，比如說在專利權(quán)侵權(quán)、著作權(quán)侵權(quán)糾紛中，如果申請(qǐng)人的訴訟請(qǐng)求已經(jīng)包含行為保全請(qǐng)求，即行為保全所要保護(hù)的法益屬于本案訴訟請(qǐng)求所保護(hù)的法益組成部分，此種類型為確保型行為保全。另外一種情形是為了防止給權(quán)利人的合法權(quán)益造成難以彌補(bǔ)的損害，法律也允許對(duì)申請(qǐng)人訴訟請(qǐng)求以外的其他法益通過行為保全加以保護(hù)，此種類型為制止型行為保全。

兩種行為保全所遵循的適當(dāng)性原則有所差異：如果是確保型行為保全，適當(dāng)性原則要求將保全申請(qǐng)所采取的手段和本案的訴訟請(qǐng)求來進(jìn)行比對(duì)，看該手段是否有助于實(shí)現(xiàn)本案訴訟請(qǐng)求。不過，由于保全程序是一個(gè)附帶性程序，如果本案訴訟請(qǐng)求不具有勝訴可能性，那就意味著保全程序也缺乏可能性，所以也很難達(dá)到適當(dāng)性和必要性要求；如果確保型保全申請(qǐng)沒有超出本案訴訟請(qǐng)求范圍，可以認(rèn)定符合適當(dāng)性要求。

對(duì)于制止型行為保全，由于行為保全所采取的手段并不是本案訴訟請(qǐng)求所保護(hù)的法益，所以申請(qǐng)人需要證明：（一）行為保全所保護(hù)的法益是存在的；（二）保全手段能夠?qū)崿F(xiàn)法益。因此，在制止型行為保全中，申請(qǐng)人要承擔(dān)較重的證明責(zé)任。前述案例大都屬于確保型行為保全，但其中爭(zhēng)議比較大的，也是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)者崔老師和劉老師反復(fù)強(qiáng)調(diào)的，要求立即采取措施刪除侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的視頻，以及采取有效過濾攔截涉嫌侵權(quán)的視頻等保全措施。

對(duì)于刪除視頻這一措施，申請(qǐng)人需要將涉嫌侵權(quán)的視頻進(jìn)行特定化和具體化。如果是對(duì)已經(jīng)發(fā)生的損害進(jìn)行救濟(jì)，一般能夠得到法院認(rèn)可，但對(duì)未來可能會(huì)上傳的涉嫌侵權(quán)視頻要采取防御性措施，在做比例原則審查時(shí)，就要考慮比例原則的第二個(gè)子原則保全必要性原則的要求。最高人民法院在《知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為保全司法解釋》的解讀中，一直強(qiáng)調(diào)要審慎地采用行為保全措施。這種審慎采取行為保全措施的要求即是保全必要性的體現(xiàn)。

過濾及攔截涉嫌侵權(quán)視頻等預(yù)防性措施，是針對(duì)未來還沒有發(fā)生的侵權(quán)行為，首先要考慮《民法典》第1195條規(guī)定的刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施中，是否包含了過濾和攔截。如果不包含，那就意味著在民法上的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是不包含且不能保護(hù)其過濾和攔截請(qǐng)求的，所以首先要在實(shí)體法上討論過濾和攔截請(qǐng)求的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是不是存在。如果答案為否，意味著本案訴訟請(qǐng)求缺乏請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，即無勝訴可能性。因此，必要性審查的判斷并不復(fù)雜，只要在實(shí)體法上確定缺乏請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，就可以在保全程序中做出一個(gè)否定性判斷。

《民法典》第1195條實(shí)際上是一項(xiàng)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)機(jī)制，也是一個(gè)責(zé)任追究機(jī)制。立法機(jī)關(guān)認(rèn)為該條為權(quán)利人設(shè)定了一個(gè)前置性程序，即要求權(quán)利人要首先通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實(shí)施刪除、屏蔽、斷開鏈接的必要措施。在效率和成本上都要遠(yuǎn)低于權(quán)利人向法院申請(qǐng)?jiān)V前和訴中行為保全，對(duì)于權(quán)利人的保護(hù)更加及時(shí)、成本更低。如果權(quán)利人沒有采取第1195條的前置程序，在必要性層面可以作出否定性評(píng)價(jià)。因此應(yīng)當(dāng)充分挖掘?qū)嶓w法中的程序功能。

此外，在保全必要性審查上，還要進(jìn)一步考慮被申請(qǐng)人在法院簽發(fā)保全裁定前所實(shí)施的行為和所采取措施，尤其是必要措施。如果被申請(qǐng)人在法院采取保全措施之前已經(jīng)誠(chéng)實(shí)、善意地采取了民法典所規(guī)定的必要措施，那么保全必要性也大為降低了。例如北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院裁判的這個(gè)案例，之所以獲得的認(rèn)可度比較高，其中一個(gè)原因是法院對(duì)于保全必要性審查做得非常充分。一方面，被申請(qǐng)人已經(jīng)采取了積極措施來制止傳播；另一方面，被申請(qǐng)人也向法院作出了承諾，且承諾所承擔(dān)的義務(wù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于現(xiàn)行法課以的義務(wù)。因此，法院經(jīng)審查認(rèn)為保全必要性并不存在而駁回了保全申請(qǐng)。

在這個(gè)意義上，保全必要性審查還有其他很多的考察領(lǐng)域，比如對(duì)于短視頻侵權(quán)，要考慮視頻是本身具有獨(dú)創(chuàng)性而享有一定的著作權(quán)保護(hù)，還是一個(gè)純粹涉嫌侵權(quán)的視頻等不同情形，在行為保全必要性審查過程中都需要做出一個(gè)綜合的判斷，并且保全必要性的判斷在很大程度上會(huì)涉及到對(duì)爭(zhēng)議權(quán)利的界定。這一點(diǎn)非常重要，意味著行為保全裁定的效力有時(shí)候比法院作出的終局判決還要大。因此，寧可采取一些審慎的措施來審查保全必要性，也不能因?yàn)闉E用保全措施造成誤傷或者對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)市場(chǎng)造成巨大傷害。

第三個(gè)方面是關(guān)于保全的相稱性或者衡量性的審查。首先，只有通過了保全適當(dāng)性審查和必要性審查之后，才能進(jìn)行保全衡量性、相稱性審查，其原因在于衡量性審查是比例原則三項(xiàng)審查中難度最高的一項(xiàng)審查，也恰恰是《知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為保全司法解釋》第七條第三項(xiàng)所規(guī)定的利益衡量要件的內(nèi)容，包括了第二項(xiàng)要件難以彌補(bǔ)損害的內(nèi)容。在審查順序上，如果沒有通過適當(dāng)性審查和必要性審查，法院可以直接作出駁回申請(qǐng)裁定。

其次，衡量性審查主要的判斷要求是要比較兩種損害，即不采取行為保全措施給申請(qǐng)人造成的難以彌補(bǔ)的損害和采取行為保全措施給被申請(qǐng)人可能造成的難以彌補(bǔ)的損害，哪個(gè)損害更大。損害比較恰恰是目前知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為保全的難點(diǎn)，從司法實(shí)踐來看，多數(shù)法院采取了規(guī)避態(tài)度，沒有正面回答這個(gè)問題。雖然《知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為保全司法解釋》第七條第三項(xiàng)有所涉及，但是一個(gè)非常中性的表述，即“是否超過”，而沒有說是超過還是不超過。作為一個(gè)裁判規(guī)范，如果要產(chǎn)生明確的法效果，必須要做出一個(gè)明確的表態(tài)，即A大于B還是B大于A。這兩種不同的裁判規(guī)范構(gòu)造就產(chǎn)生了兩種不同的證明責(zé)任分配規(guī)則。

如果采用第一種發(fā)生規(guī)范的構(gòu)造，申請(qǐng)人要想獲得訴前禁令或者訴中禁令，就必須證明A大于B；如果采用第二種抗辯規(guī)范的構(gòu)造，申請(qǐng)人不需要證明A大于B，相反，申請(qǐng)人只需要證明勝訴可能性，即存在難以彌補(bǔ)損害即可通過公共利益審查。而B是否超過A則由被申請(qǐng)人證明進(jìn)行抗辯。從司法實(shí)踐來看，大部分法院傾向于把A大于B作為簽發(fā)禁令的一個(gè)要件，但是又沒有把證明責(zé)任做一個(gè)清晰的界分；有的法院則是回避了對(duì)于損害大小的判斷，直接認(rèn)為采取行為保全措施不會(huì)造成申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人之間利益失衡，不影響被申請(qǐng)人正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，不損害其合法權(quán)益。這種判斷本身缺乏相應(yīng)的事實(shí)依據(jù)和證據(jù)支持，也不符合法律規(guī)定。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)禁令的程序定位與程序保障

王福華

上海交通大學(xué)法學(xué)院教授，中國(guó)民事訴訟法學(xué)研究會(huì)常務(wù)理事

首先，王福華教授提出，2020年《民事案由規(guī)定》第170條對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為保全進(jìn)行了全新表述：臨時(shí)措施。這個(gè)術(shù)語與英美法當(dāng)中的臨時(shí)禁令或中間禁令非常類似，表明英美法對(duì)我國(guó)的行為保全制度有很大的沖擊和影響。知識(shí)產(chǎn)權(quán)禁令制度的定位存在兩條路徑：一是把知識(shí)產(chǎn)權(quán)禁令作為法院司法審查權(quán)限的拓展，知識(shí)產(chǎn)權(quán)禁令應(yīng)定位為一種新設(shè)的民事特別程序，并確定特有的審查標(biāo)準(zhǔn)與程序規(guī)范。二是把知識(shí)產(chǎn)權(quán)禁令理解為實(shí)體法上的一項(xiàng)制度，從而尋找和參照已有實(shí)體法規(guī)范和制度進(jìn)行理解和適用。

王教授指出，請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是以往保全制度研究所忽略的一個(gè)問題，即保全是否要有保全請(qǐng)求權(quán)。大陸法系國(guó)家都強(qiáng)調(diào)實(shí)體法根據(jù)，即便是保全這樣的程序問題，和我國(guó)形成鮮明對(duì)照，我國(guó)主要從保障判決執(zhí)行以及有無緊急狀況導(dǎo)致當(dāng)事人或者利害關(guān)系人的權(quán)益可能受到難以彌補(bǔ)的影響這兩個(gè)維度考慮是否準(zhǔn)予保全裁定。知識(shí)產(chǎn)權(quán)禁令提出了關(guān)于請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的思考，我國(guó)《專利法》第61條、《商標(biāo)法》第57條和《著作權(quán)法》第49條規(guī)定，其實(shí)都可以理解為是知識(shí)產(chǎn)權(quán)請(qǐng)求權(quán)（即保全請(qǐng)求權(quán)或者行為保全請(qǐng)求權(quán)）基礎(chǔ)，德國(guó)、英國(guó)、日本和美國(guó)都有相應(yīng)的規(guī)定。

《知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為保全司法解釋》有向普通法系救濟(jì)法發(fā)展的傾向，對(duì)我國(guó)訴訟法制度有很大的沖擊和影響。普通法系發(fā)展禁令的原因在于，普通法救濟(jì)只解決金錢賠償，但是不能強(qiáng)制被告為一定行為或不為一定行為，因此在衡平法上產(chǎn)生了禁令制度。普通法系救濟(jì)法存在第一位權(quán)利和第二位權(quán)利的結(jié)構(gòu)劃分。第一位權(quán)利是指應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的權(quán)利本身，第二位權(quán)利是作為保護(hù)或者實(shí)現(xiàn)原權(quán)利的救濟(jì)手段。我國(guó)的民法規(guī)范并不存在這種結(jié)構(gòu)劃分，但是在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法這個(gè)特別領(lǐng)域，存在引入救濟(jì)法的傾向，因此衡平法上的禁令制度對(duì)我國(guó)有一定的借鑒意義。比如《知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為保全司法解釋》第六條第一項(xiàng)規(guī)定，申請(qǐng)人的商業(yè)秘密即將被非法披露也屬于申請(qǐng)禁令的事項(xiàng)。商業(yè)秘密的特點(diǎn)是一旦被非法披露就永遠(yuǎn)喪失救濟(jì)可能。因此特別適合運(yùn)用禁令救濟(jì)。

王教授認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)禁令有程序法上的獨(dú)立性，但是目前民事訴訟法的制度已經(jīng)難以完全覆蓋。知識(shí)產(chǎn)權(quán)禁令和人格權(quán)禁令有類似之處，張衛(wèi)平老師認(rèn)為，人格權(quán)禁令是一種獨(dú)立的實(shí)體法上的措施，沒有保全意向，該觀點(diǎn)對(duì)知產(chǎn)權(quán)禁令制度有一定借鑒意義。與人格權(quán)禁令相比，知識(shí)產(chǎn)權(quán)禁令更強(qiáng)調(diào)效率價(jià)值，但也同時(shí)意味著程序的縮減和權(quán)利義務(wù)判斷穩(wěn)定性的降低。此外，知識(shí)產(chǎn)權(quán)禁令的功能并不完全是為實(shí)現(xiàn)將來判決，而是承擔(dān)了一個(gè)中間判決的角色，法院其實(shí)在行為保全必要性審查中就已經(jīng)作出了傾向性意見，雖然這對(duì)后續(xù)審理不具備決定效力，但是會(huì)影響最終判決結(jié)果。

最后，知識(shí)產(chǎn)權(quán)禁令和現(xiàn)有行為保全制度也有不同之處，比如在維護(hù)公共利益的公法目標(biāo)上，知識(shí)產(chǎn)權(quán)禁令有更加明確的追求。英美法系的衡平理念包括價(jià)值判斷、利益衡量以及保護(hù)公共利益等要素。這種衡平理念已經(jīng)在《知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為保全司法解釋》第七條有所體現(xiàn)。

王教授還強(qiáng)調(diào)了，在程序保障上，知識(shí)產(chǎn)權(quán)禁令有兩個(gè)重要方面，一是是否要在雙方當(dāng)事人在場(chǎng)的情況下進(jìn)行詢問。除了保護(hù)商業(yè)秘密等例外情形，一般情況下應(yīng)保障當(dāng)事人的程序參與權(quán)利。比較法上的禁令制度更加靈活，具有不拘形式、簡(jiǎn)化筆錄、向第三人詢問等特點(diǎn)，例如在涉及用戶上傳創(chuàng)作短視頻是否侵權(quán)的案件中，關(guān)于用戶向平臺(tái)傳輸和搬運(yùn)短視頻這一事實(shí)的審查，是否需要詢問用戶，就涉及第三人詢問。

二是在證明責(zé)任上，現(xiàn)有規(guī)則實(shí)際上是加重申請(qǐng)人的證明責(zé)任。但在長(zhǎng)短視頻平臺(tái)爭(zhēng)議等糾紛中，法官都試圖緩解申請(qǐng)人方的證明責(zé)任，把證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給被申請(qǐng)人方。由于“新證據(jù)規(guī)定”已經(jīng)取消了法官依據(jù)職權(quán)分配證明責(zé)任的情形，15年《民訴法解釋》也將“規(guī)范說”確立為證明責(zé)任分配的唯一標(biāo)準(zhǔn)，法官依職權(quán)分配證明責(zé)任并不合法。因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)禁令的證明責(zé)任分配也是一個(gè)難題，在程序保障理念下，需要考量和平衡雙方當(dāng)事人的證據(jù)搜集能力。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為保全中被申請(qǐng)人權(quán)利保護(hù)現(xiàn)狀之觀察

郭小冬

天津師范大學(xué)法學(xué)院教授

郭小東教授的發(fā)言主要分為四個(gè)部分，第一部分中郭教授首先提出知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為保全中被申請(qǐng)人權(quán)利保護(hù)尤為重要，并闡釋了原因；第二部分郭教授以實(shí)證研究出發(fā)，分析了知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件中法律規(guī)則的落實(shí)情況；第三部分郭教授指出了目前知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為保全案件中存在的主要問題；第四部分郭教授針對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為保全中被申請(qǐng)人權(quán)利保護(hù)不足的問題，提出了實(shí)踐完善建議。

一、何以重要？

知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為保全中的被申請(qǐng)人利益保護(hù)之所以尤為重要，是因?yàn)榇隧?xiàng)措施很容易被運(yùn)用于商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域，成為商戰(zhàn)的輔助工具。稍早一些的著名案例有美國(guó)蘋果公司與韓國(guó)三星公司在世界范圍內(nèi)進(jìn)行的臨時(shí)禁令訴訟?，F(xiàn)在我國(guó)這類案件也不少。根據(jù)中國(guó)裁判文書網(wǎng)的數(shù)據(jù)，僅騰訊公司在2018年至2021年間就形成了6個(gè)案件（2021年3件）。申請(qǐng)一旦被批準(zhǔn)，被申請(qǐng)人就得配合法院暫停被控侵權(quán)行為。盡管是暫停，但事實(shí)上時(shí)長(zhǎng)是不確定的。這無疑會(huì)給被申請(qǐng)人的經(jīng)濟(jì)利益和社會(huì)聲譽(yù)帶來嚴(yán)重的負(fù)面影響。

當(dāng)然被申請(qǐng)人可以另行提起確認(rèn)不侵權(quán)之訴來維護(hù)自己的合法權(quán)益，但訴訟的同時(shí)行為保全的裁定并不停止執(zhí)行，被申請(qǐng)人的損失仍在持續(xù)發(fā)生。雙方關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的訴訟結(jié)束后，如果法院認(rèn)定被申請(qǐng)人并未構(gòu)成侵權(quán)，被申請(qǐng)人也可以另行提起因申請(qǐng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)臨時(shí)措施損害責(zé)任之訴，但這又是一場(chǎng)歷時(shí)較長(zhǎng)且勝負(fù)難定的訴訟。因?yàn)閺募扔械陌咐齺砜矗簧暾?qǐng)人很難證明自己的損失是因?yàn)閷?duì)方錯(cuò)誤的申請(qǐng)?jiān)斐傻?。在法律?gòu)建的保護(hù)體系中，只有行為保全中的保障措施能夠?yàn)楸簧暾?qǐng)人提供即時(shí)的保護(hù)，因此重要。（各方式對(duì)比見圖一）

二、制度落實(shí)的現(xiàn)狀

我們所說的保障措施是指保全裁定作出前要給予被申請(qǐng)人最低的程序保障，即通知、送達(dá)和陳述意見的機(jī)會(huì)。單就法律文本而言，尤其是最高院《關(guān)于審查知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》（2018）（以下簡(jiǎn)稱《行為保全規(guī)定》）已經(jīng)比較完善，盡管個(gè)別的文字表述仍需要探討。我們需要了解一下制度落實(shí)的情況。

在中國(guó)裁判文書網(wǎng)以“民事案件+知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛+裁定書+行為保全”和“民事案件+適用特殊程序案件+裁定書”為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，剔除不宜公開、名實(shí)不符等案例之后，得到可分析樣本41份。其中，初次裁定33份，復(fù)議裁定8份；初次裁定中準(zhǔn)許保全的26份，駁回保全申請(qǐng)的7份，駁回復(fù)議申請(qǐng)的8份；（見圖二）經(jīng)過聽證程序的10份，未經(jīng)過聽證程序的29份，僅詢問申請(qǐng)人的2份。

圖二：分析樣本——41份知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為保全裁定

在這41份裁定中，有7份駁回裁定（包括初次和復(fù)議裁定）闡述了不予準(zhǔn)許的原因。主要有：未提供擔(dān)保；將財(cái)產(chǎn)、行為和證據(jù)三種保全混在一起；未能證明損害的難以彌補(bǔ)；未能證明判決的難以執(zhí)行；未能證實(shí)侵權(quán)成立；未能證實(shí)勝訴可能性；被申請(qǐng)人已停止侵權(quán)等。有4份復(fù)議裁定闡述了初審時(shí)未進(jìn)行聽證的原因：情況緊急，來不及傳喚聽證；不符合法律規(guī)定的聽證情況；被申請(qǐng)人拒絕提供確切地址；當(dāng)事人有復(fù)議權(quán)，不需要聽證等。（見圖三）

三、存在的問題

（一）聽證比例低。24.39%的聽證率（10/41）與《行為保全規(guī)定》第五條第一款“以聽證為原則”的要求相去甚遠(yuǎn)。法律允許不聽證的原因是“情況緊急或者詢問可能影響保全措施執(zhí)行”，但在29份+2份裁定中，只有1份裁定說明未聽證是因?yàn)椤扒闆r緊急”，其他28份并未說明原因（另有2份是其他原因）。41份樣本中所控侵權(quán)行為均已持續(xù)了一段時(shí)間，且不屬于《行為保全規(guī)定》第六條前五項(xiàng)所規(guī)定的緊急情況，所以只能歸到第六項(xiàng)“其他情況”，由法官自行判斷。但行為保全應(yīng)當(dāng)如何理解“情況緊急”這個(gè)表述？是不是要確保審查的迅速、及時(shí)？事實(shí)上法律并沒有提出“48小時(shí)”作出裁定的及時(shí)性要求。

（二）法官依職權(quán)進(jìn)行審查，憑自己的判斷作出裁定。這表現(xiàn)為法院裁定駁回申請(qǐng)的理由中出現(xiàn)了被申請(qǐng)人并未提到的理由。這固然反映了法官中立的立場(chǎng)與公正的審判態(tài)度，但也是法官缺失約束性辯論原則、最低程序保障等理念的表現(xiàn)。既然申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人的陳述、聽證對(duì)法官的判斷無法形成決定性的影響，那么他們的陳述就是可有可無的：法官會(huì)依法、秉公、全面、及時(shí)的審查與衡量，何必費(fèi)時(shí)費(fèi)力的召集雙方來陳述聽證呢？那會(huì)影響裁定“及時(shí)”作出的。

（三）法官對(duì)行為保全申請(qǐng)的審查以實(shí)體內(nèi)容為主。是否準(zhǔn)予申請(qǐng)主要考慮“是否構(gòu)成侵權(quán)”和“申請(qǐng)人勝訴的可能性”，且對(duì)證明度的要求非常高；《行為保全規(guī)定》第七條第三、四項(xiàng)明確規(guī)定了應(yīng)當(dāng)衡量裁定對(duì)被申請(qǐng)人和公共利益的影響，但僅有5份裁定有相關(guān)內(nèi)容：對(duì)被申請(qǐng)人和公共利益不構(gòu)成侵害，其下并無論證內(nèi)容；其他裁定未有此兩項(xiàng)考量。

（四）財(cái)產(chǎn)保全與行為保全界限模糊。一是最初收集到的案例中有18份名為行為保全但實(shí)際為財(cái)產(chǎn)保全的裁定書；二是將財(cái)產(chǎn)保全的迅捷性要求適用于行為保全；三是對(duì)“損害難以彌補(bǔ)”的適用前提存在誤解。“難以彌補(bǔ)”應(yīng)當(dāng)是“金錢無法賠償”。無論經(jīng)濟(jì)損失多么嚴(yán)重，只要是金錢可以計(jì)算的損失，那么在作出準(zhǔn)予裁定時(shí)就要慎重。但目前基本是以經(jīng)濟(jì)損失的多少來判斷損失是否難以彌補(bǔ)。

（五）復(fù)議由同一個(gè)審判組織進(jìn)行，救濟(jì)效果不明顯。8份復(fù)議裁定，結(jié)論均是駁回復(fù)議申請(qǐng)，駁回率100%。

（六）裁定書的裁決理由、論證詳略、說理程度不同。很多駁回裁定只有一句話，“不符合法律規(guī)定的情形”。

（七）客體性質(zhì)不明。在此部分，郭小冬教授提出疑問，郭教授此前一直認(rèn)為，只有侵權(quán)行為或者準(zhǔn)確的說是被認(rèn)為是侵權(quán)的行為才可以被申請(qǐng)行為保全，但在「（2019）最高法知民終732、733、734號(hào)之一裁定」中，申請(qǐng)人申請(qǐng)禁止的是被申請(qǐng)人向法院申請(qǐng)執(zhí)行外國(guó)法院判決的行為，并被最高院準(zhǔn)許。這個(gè)行為可以通過行為保全來制止嗎？該問題，郭教授認(rèn)為需要繼續(xù)思考。

四、提出的建議

（一）掌握行為保全的基礎(chǔ)理論。例如，行為保全對(duì)利益的衡量要求要甚于對(duì)審查快捷性的要求，只有深刻領(lǐng)會(huì)了這一點(diǎn)，才能充分理解《行為保全規(guī)定》第五條、第六條和第七條的規(guī)定，才不會(huì)為了追求效率而失去公平。

（二）法官應(yīng)依法給予被申請(qǐng)人最低的程序保障。徒法不足以自行。公平的實(shí)現(xiàn)，利益的保障，最終要靠法官來落實(shí)。法官應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識(shí)到被申請(qǐng)人陳述意見對(duì)自己公正裁決的重要性。

（三）被申請(qǐng)人應(yīng)重視陳述、聽證對(duì)自身權(quán)益的影響并認(rèn)真對(duì)待。在有聽證記錄的裁定書中，被申請(qǐng)人陳述的內(nèi)容質(zhì)量差別較大。26份準(zhǔn)予保全的初次裁定，被申請(qǐng)人提出復(fù)議的只有7份，占比只有26.92%。這反映了被申請(qǐng)人自身可能并未認(rèn)識(shí)到聽證、陳述的意義。

（四）被申請(qǐng)人應(yīng)根據(jù)法律的規(guī)定進(jìn)行抗辯并盡可能提供證據(jù)。有些被申請(qǐng)人的抗辯理由寫得非常好，法律依據(jù)、事實(shí)依據(jù)、證據(jù)材料準(zhǔn)備得非常充分。尤其是對(duì)自身權(quán)益的影響、保全措施的必要限度等問題的論證非常重要。

（五）立法應(yīng)當(dāng)審視同級(jí)復(fù)議的有效性。復(fù)議審查是由同一個(gè)審判組織進(jìn)行的。目前看來，救濟(jì)效果不明顯。同級(jí)復(fù)議審查，尤其是同一個(gè)審判組織的復(fù)議效果長(zhǎng)期以來被質(zhì)疑。應(yīng)當(dāng)考慮上訴或者上級(jí)復(fù)議的救濟(jì)方法。

（六）立法應(yīng)盡量減少模糊性規(guī)定，增強(qiáng)裁定結(jié)果的可預(yù)測(cè)性；法官要加強(qiáng)裁定文書的說理性論證，加強(qiáng)裁定結(jié)果的可接受性。