這篇辦案隨筆需要從筆者辦理的三起案件說起，目前三起案件均未辦結(jié)。一起基本落定，罪名有待商榷，但結(jié)果尚可；一起“帶病”進入一審，正在全力爭?。灰黄饎傔M入審查起訴環(huán)節(jié)，前景光明。

案例一：當事人A通過招聘進入當?shù)匾患夜緭坞娫捒头?，開始工作是擔任移動客服撥打回訪電話，后期主要工作是根據(jù)領(lǐng)導的安排，以各借貸平臺客服的名義撥打領(lǐng)導提供的客戶電話，詢問客戶是否有貸款需求，如果有可以添加領(lǐng)導指定的“貸款客服”微信號。除底薪外成功添加一人微信可獲得15-20元提成,在職期間共撥打1700余名客戶電話。案例二：當事人B系一個家庭婦女，在“蝙蝠”軟件中聯(lián)系到一份兼職的工作。其從未與上家見過面，都是網(wǎng)絡(luò)聯(lián)系。工作內(nèi)容就是上家向其提供客戶的電話號碼，告訴其購買所需的香港電話卡和銀行賬戶，其負責以貸款平臺客服的身份給客戶打電話，詢問是否有貸款需求，如果有可以添加上家指定的“貸款客服”微信，成功添加一名客戶提成15-20元。為擴大盈利，其與他人先后組織30余名親朋好友一起從事該工作。案例三：當事人C通過朋友介紹入職當?shù)匾患夜緭慰头?。工作是根?jù)領(lǐng)導的安排，以各借貸平臺客服的名義撥打領(lǐng)導提供的客戶電話，詢問客戶是否有貸款需求，如果有可以添加指定的“貸款客服”微信號。除底薪外成功添加一人微信可獲得15-20元提成。

不難發(fā)現(xiàn)，上述三個案例中當事人的行為模式基本一樣，唯一不同之處就是B與A和C的地位作用不同。但地位作用是量刑問題，筆者主要討論的是定性問題。而之所以拿出來討論主要是因為筆者檢索發(fā)現(xiàn)天津市目前還沒有此類案件的既有判例，但是后期肯定還會發(fā)生。三案中任何一個案件都有可能是第一例，基于類案判決在同地區(qū)的參考意義，因此筆者認為非常有必要就此類案件的定性進行探討。這對于本市后期此類案件的處理影響深遠，對于法律的正確適用意義重大，對于將來可能存在的其他被告人也至關(guān)重要。

違法性認識：事實不容爭議案例中各當事人是否應當承擔刑事責任需要結(jié)合個案證據(jù)情況來決定。拋開案例，籠統(tǒng)的來講，對于此類案件，筆者認為當事人對于自己從事的工作是否涉嫌違法犯罪應當是有違法性認識的。首先，其對于冒充貸款平臺客服的虛假身份肯定是明知的，在不具有真實身份的情況下冒充貸款平臺客服，主觀上肯定存在過錯。其次，在不確定是否存在真實貸款事實的前提下貿(mào)然向他人推薦貸款，就應當認識可能存在虛假事實。所以在此問題上筆者認為當事人應當認識到自己的行為有可能涉嫌違法犯罪。

此罪與彼罪：事實是依據(jù)，法律是準繩，類案應當參考上述三個親辦案例公安機關(guān)均以詐騙罪立案拘留，案例一檢察機關(guān)以事實不清全案取保，后以侵犯公民個人信息罪移送審查起訴。案例二和案例三檢察機關(guān)以詐騙罪全案批準逮捕，后以詐騙罪提起公訴。對此筆者簡要評析如下：

1.侵犯公民個人信息罪：脫離案件主要事實，生搬硬套司法解釋，“補丁式”司法應該杜絕。

客觀方面：行為人有無侵犯公民個人信息的行為？《刑法》二百五十三條之一規(guī)定，違反國家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或者提供，竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息的構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。依照罪行法定原則，只有出售、提供、竊取或者其他與竊取行為具有同等危害性的方法的行為才構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。按照百度百科釋義，“出售”就是出賣的意思；“提供”就是供給的意思；“竊取”就是以不合理手段取得的意思；而“其他方法”，是指“竊取”以外，與竊取行為具有同等危害性的方法，其中，購買是最常見的非法獲取手段。侵犯公民個人信息犯罪作為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的上游犯罪，詐騙分子往往先通過網(wǎng)絡(luò)向他人購買公民個人信息，然后自己直接用于詐騙或轉(zhuǎn)發(fā)給其他同伙用于詐騙，詐騙分子購買公民個人信息的行為屬于非法獲取行為，其同伙接收公民個人信息的行為明顯也屬于非法獲取行為（《檢察機關(guān)辦理侵犯公民個人信息案件指引》）?；貧w案例一，本案中事實是當事人A的老板從他人手中獲取了客戶的電話號碼然后分發(fā)給手下員工去撥打這些電話，進而讓有貸款意向的客戶自己去添加指定的“貸款客服”微信。對于A來說，其是向有貸款需求的客戶提供了“貸款客服”的微信賬號，而不是將客戶的微信賬號提供給“貸款客服”。即便侵犯公民個人信息那也只能是侵犯“貸款客服”的個人信息，不可能侵犯客戶的信息。因此其在整個過程中其沒有出售、提供、竊取公民個人信息的行為。按照上述《指引》規(guī)定，如果認為其行為屬于以“其他方法”侵犯公民個人信息，就必須證明其是詐騙團伙成員才能適用該條來認定，否則不能認定A涉嫌侵犯公民個人信息罪。對象上：行為人侵犯的是何種公民信息？按照兩高《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“解釋”）第一條規(guī)定，刑法第二百五十三條之一規(guī)定的“公民個人信息”，是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況的各種信息，包括姓名、身份證件號碼、通信通訊聯(lián)系方式、住址、賬號密碼、財產(chǎn)狀況、行蹤軌跡等。案例一中A接觸到的只有單純的電話號碼，按照上述“解釋”規(guī)定，電話號碼當然屬于“公民個人信息”范疇。但屬于何種信息？是否達成“情節(jié)嚴重”則需要進一步討論。按照《指引》規(guī)定，刑法所保護的公民個人信息分為三種類型。①行蹤軌跡信息、通信內(nèi)容、征信信息、財產(chǎn)信息，此類信息與公民人身、財產(chǎn)安全直接相關(guān)，數(shù)量標準為五十條以上，且僅限于上述四類信息，不允許擴大范圍。對于財產(chǎn)信息，既包括銀行、第三方支付平臺、證券期貨等金融服務賬戶的身份認證信息（一組確認用戶操作權(quán)限的數(shù)據(jù)，包括賬號、口令、密碼、數(shù)字證書等），也包括存款、房產(chǎn)、車輛等財產(chǎn)狀況信息。②住宿信息、通信記錄、健康生理信息、交易信息等可能影響公民人身、財產(chǎn)安全的信息，數(shù)量標準為五百條以上，此類信息也與人身、財產(chǎn)安全直接相關(guān)，但重要程度要弱于行蹤軌跡信息、通信內(nèi)容、征信信息、財產(chǎn)信息。對“其他可能影響人身、財產(chǎn)安全的公民個人信息”的把握，應當確保所適用的公民個人信息涉及人身、財產(chǎn)安全，且與“住宿信息、通信記錄、健康生理信息、交易信息”在重要程度上具有相當性。③除上述兩類信息以外的其他公民個人信息，數(shù)量標準為五千條以上。由此可知，單純的電話號碼不會直接危及公民人身和財產(chǎn)安全，因此不屬于第①、②種個人信息。即便現(xiàn)實中大多數(shù)公民的電話號碼也是微信賬號，但是微信賬號必須包括賬號、口令、密碼、數(shù)字證書等一組能夠確認用戶操作權(quán)限的數(shù)據(jù)才屬于“財產(chǎn)信息”，單純的微信賬號顯然不具有上述功能，當然不能視為“財產(chǎn)信息”。只能屬于第③種類型的個人信息，應當適用5000條的數(shù)量標準，才能達成刑事追訴的標準。

而案例一中當事人A涉及的公民個人信息只有1700條，電話號碼又不屬于“其他可能影響人身、財產(chǎn)安全的公民個人信息”。因此在無其他證據(jù)的情況下，應當認定當事人A不構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。

2.詐騙罪：忽略客觀事實，推定主觀明知案例二和三之所以以詐騙罪提起公訴，重點在于檢察機關(guān)對行為人的主觀明知進行了推定，這一點從公安機關(guān)的筆錄中就能看出，個中緣由不言自明，并非本文討論的重點。我們要說的是檢察機關(guān)之所以認定詐騙罪，其推定邏輯就是：第一，你本來不是網(wǎng)貸平臺的客服但卻冒充客服，本身就是在騙人；第二，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙反詐宣傳鋪天蓋地，而貸款詐騙就是其中之一，人盡皆知；第三，有的客戶在電話中已經(jīng)明確說過你們是根本辦不下來貸款。因此在上述理由下就足以推定你知道或者應當知道有人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪還繼續(xù)為其提供幫助行為，是詐騙分子的共犯，所以構(gòu)成詐騙罪。另外案例二中還多了一個情節(jié)，那就是涉及一個臭名昭著的軟件“蝙蝠”，進一步堅定了司法人員的內(nèi)心確信。筆者認為上述推定罔顧客觀事實，混淆推定詐騙罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的主觀明知。詐騙是侵財類犯罪，侵犯的是公私財產(chǎn)所有權(quán)，而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪屬于擾亂公共秩序犯罪，侵害法益具有多元化，不僅是網(wǎng)絡(luò)空間管理秩序，甚至會蔓延至毒品、淫穢物品、洗錢、知識產(chǎn)權(quán)等不特定領(lǐng)域的秩序。詐騙罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的重要區(qū)分就在主觀故意不同，對于行為的認識程度不同。當行為人與被幫助人主觀存在通謀時，如為事前事中通謀則為正犯共犯，事后幫助則構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪等罪名；當行為人與被幫助人不存在主觀通謀時，則要根據(jù)不同情形綜合認定行為人“明知”他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪而實施幫助。具體到案例二中，筆者仍然認為對與自己行為的違法性當事人B應當是有認識的，但是認定其明知自己從事的是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的幫助活動筆者認為有待論證。首先，對于是否存在真實的貸款平臺當事人是不明知的，雖然冒充了客服的身份，但其只負責電話推廣并不負責辦理貸款，因此無法確定是否真的存在貸款事實；其次，當事人B的工作是負責引導客戶添加指定的微信，至于添加微信后其他人員對客戶是否實施犯罪行為？實施了何種犯罪？其明顯是不可能知道的。因為現(xiàn)實中大量存在著利用微信群組實施網(wǎng)絡(luò)賭博、販賣毒品、淫穢物品、洗錢、侵犯知識產(chǎn)權(quán)等等各種違法犯罪行為，甚至還有專門出賣微信群組牟利的違法犯罪事實存在。換言之，在事前無通謀的情況下，添加微信后會客戶是否會被實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙是不確定的，只能說有被詐騙的可能性。從這個角度講，B對于可能存在的違法犯罪事實僅是一種可能性認識，無法準確認識到是違法行為還是犯罪行為，更不可能認識到是某一種具體犯罪行為。因此筆者認為在此種情況下直接推定行為人具有電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的主觀明知過于牽強，違背客觀實際。

3.幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪/非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪：不枉不縱，罰當其罪雖然上述案件在天津市是首次出現(xiàn)，但是在全國其他省市卻早有判例，尤其浙江、湖南更是多見。筆者經(jīng)過檢索，發(fā)現(xiàn)僅浙江省在過去三年內(nèi)就判處幾十起類案。而罪名基本以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪和非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪為主，其中查明有詐騙事實發(fā)生，達到幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪追訴標準的，以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪定罪處罰；未查明詐騙事實發(fā)生，但達到非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪追訴標準的，以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪處罰。僅紹興一例以詐騙罪定罪處罰，判決說理部分也并未詳細論述，僅是照搬起訴書內(nèi)容予以判決。筆者認為，結(jié)合此類案件中當事人B的地位作用，以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪追究其刑事責任是適當?shù)?，符合罪責刑相適應的原則。首先，行為人明知本人不是網(wǎng)絡(luò)信貸平臺工作人員，仍然自己假冒或者組織他人假冒平臺客服撥打電話，并按照上線提供的話術(shù)內(nèi)容誘騙他人加“客服”微信，從中獲取報酬，以上足以說明行為人在主觀上應當明知上線可能是實施違法犯罪活動的人員。其次，無確實充分的證據(jù)證明行為人是網(wǎng)絡(luò)詐騙團伙的成員，行為人之所以撥打詐騙電話，主要是為了從上家手中獲取非法的勞務報酬，不具有非法占有被害人錢財?shù)哪康?。雖然客觀上對詐騙犯起到了幫助作用，但明顯與詐騙罪必須具備的非法占有目的構(gòu)成要件不符，因此不能以詐騙罪對行為人定罪處罰。因此，筆者認為行為人明知不特定的多數(shù)人進入微信群后可能成為上線詐騙的對象，仍然為上線提供廣告推廣、發(fā)布信息，冒充金融平臺的客服人員撥打電話，欺騙、引誘受害人。其行為雖然對詐騙而言具有間接故意，但其主觀上和上線事先并無詐騙共謀，客觀上均未直接對被害人實施詐騙行為。撥打電話本質(zhì)上就是一種廣告推廣行為，不能以詐騙罪定罪處罰，應當以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪定罪處罰。

文章最后，回歸此次探討的另一個重點問題，那就是司法實踐中類案跨區(qū)域參考的有效性問題。我國雖不是判例法國家，實踐中辦案人員也常常用這句話將辯護人準備的案例拒之門外，但是基于類案同判原則指導下的類案參考做法在司法實踐中早已廣泛應用。制度建設(shè)方面我們也可喜的看到2020年7月27日最高人民法院印發(fā)《關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導意見（試行）》，要求四類案件必須進行類案檢索并形成報告。為進一步統(tǒng)一法律適用標準、規(guī)范裁量權(quán)行使，2021年11月13日，最高人民法院印發(fā)《最高人民法院統(tǒng)一法律適用工作實施辦法》。這些都說明國家已經(jīng)深刻意識到類案檢索制度對司法實踐中統(tǒng)一法律適用標準、規(guī)范裁量權(quán)行使具有重要作用，但是作為辯護律師，我們必須關(guān)注到，司法實踐中辦案機關(guān)僅僅對于最高人民法院發(fā)布的指導案例和本省（自治區(qū)、直轄市）高級人民法院發(fā)布的參考性案例及裁判生效的案件以及本院裁判生效的案件才會參考適用，對于外地的案例幾乎充耳不聞。這是重刑主義下司法機關(guān)的固有心態(tài)，再加上刑事司法的被動性特征短時間內(nèi)必然無法更改。但是作為辯護人，類案檢索是一項有力的辯護武器，無論如何都不應當放棄。同時希望最高司法機關(guān)也能夠關(guān)注這個問題，對于新類型案件，應當參考其他省市的優(yōu)秀案例，尤其是像浙江省這種各項司法實踐都走在全國前列的省份，更應當予以重視?；鶎铀痉C關(guān)更應該改變執(zhí)法觀念，在本省市沒有先例的情況下參考其他省市的既有判例不是對自身的司法水平的貶低或者否定，而是能夠更好的提高地方司法水平，應當大力提倡和鼓勵學習。