上海市檢察院第一分院上海市楊浦區(qū)檢察院

聯(lián)合課題組

譚濱、孫萬懷、曹曉燁、邵旻、王思雅、肖鳳、劉東、姜偉、崔志偉、劉逸

譚濱

原上海市楊浦區(qū)檢察院檢察長

孫萬懷

華東政法大學

曹曉燁邵旻王思雅肖鳳劉東

上海市楊浦區(qū)檢察院

姜偉

上海市檢察院第一分院

崔志偉

上海師范大學

劉逸

上海對外經(jīng)貿大學法學院

要目

引言

一、檢視與分析：當前運用中存在的問題

二、實踐與思考：案例運用的實踐探索——以上海檢察機關司法案例研究基地的實踐為視角

三、完善與改進：加強案例運用的構想

當前指導性案例、典型案例的運用存在缺少整合完整的案例數(shù)據(jù)庫、判斷類案相似性的規(guī)則有所欠缺、參照適用的工作機制有所欠缺以及缺少人工智能與大數(shù)據(jù)的技術輔助等問題。經(jīng)實踐考察案例運用存在適用率較低、案例裁判要旨偏簡潔抽象、類案識別較困難等困境，經(jīng)分析原因在于檢察人員主動參照適用案例的習慣尚未養(yǎng)成、案例數(shù)量難以契合參照適用的現(xiàn)實需求、類似案件的認定缺乏操作技術支持、案例要旨的簡約化一定程度上影響參考適用。為此，可以從利用大數(shù)據(jù)和人工智能建立案例運用輔助系統(tǒng)、建立健全案例運用工作機制、完善案例運用的其他輔助制度等完善案例運用方法。

引言

2008年中央政法委提出要建立中國特色的人民法院、人民檢察院案例指導制度，旨在通過案例指導司法實踐，統(tǒng)一法律適用標準。2009年，高檢院在申報檢察改革規(guī)劃中正式提出建立案例指導制度。2010年制定并頒布《最高人民檢察院關于案例指導工作的規(guī)定》（2015年、2019年對其予以修訂)以及發(fā)布第一批案例，同年，最高人民法院開始案例指導工作并制定《最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定》，標志著我國特色案例指導制度的正式建立。截至2020年12月，高檢院共計發(fā)布二十四批93件指導性案例，各類型典型案例愈100件。這些案例通過選編檢察機關辦理的在認定事實、證據(jù)采信、適用法律和規(guī)范裁量權等方面具有普遍指導意義和典型性的案例，為全國檢察機關處理同類案件提供指導和參考，促進法律統(tǒng)一實施，對規(guī)范執(zhí)法、提高辦案質量、效率和效果起到一定的積極作用。但當前，指導性案例、典型案例適用情況依然存在不夠理想之處。如檢察案例數(shù)據(jù)庫尚未建成、指導性案例被參照適用較少、缺少人工智能的輔助等，需要在實踐探索中完善。

一、檢視與分析：當前運用中存在的問題

課題組采用問卷調查方式對上海市檢察機關三級院190余名檢察干警（檢察官、檢察官助理）進行調研發(fā)現(xiàn)，在對“影響參照適用指導性案例、典型案例的因素”（多選）的調查中發(fā)現(xiàn)，72%被調查對象表示“沒有完整的數(shù)據(jù)庫，查找不方便”；34%被調查對象表示“沒有明確的具體參照適用工作機制”；34%被調查對象表示“沒有相似性判斷規(guī)則、不便適用”；32%被調查對象表示“參照適用時缺少信息技術支持，不方便檢索案例”；15%被調查對象表示“辦案壓力大，沒有時間研究是否有可以參照適用案例”；5%被調查對象表示“沒有參照適用的獎勵措施，缺乏積極性”；6%的被調查對象表示“其他”；1%被調查對象表示“單純不想適用，覺得沒有必要”。（見圖表1：影響參照適用指導性案例、典型案例的因素）

圖1：影響參照適用指導性案例、典型案例的因素

由此可知，影響案例運用的諸多因素中，排名前五的分別是：沒有完整數(shù)據(jù)庫，查找不方便；過時指導性案例清理不及時，不適宜參照適用；沒有相似性判斷規(guī)則、不便適用；沒有明確的具體參照適用工作機制；參照適用時缺少信息技術支持，不方便檢索案例。具體如下：

1.缺少整合完整的案例數(shù)據(jù)庫

在對“選擇案例數(shù)據(jù)庫檢索案例的渠道”（多選）調查中發(fā)現(xiàn)，70%被調查對象表示選擇“北大法寶、法信等數(shù)據(jù)庫”；54%被調查對象表示選擇“檢察內網(wǎng)”；53%被調查對象表示選擇檢答網(wǎng)；47%被調查對象表示選擇“中國裁判文書網(wǎng)等官方網(wǎng)站”；46%被調查對象表示選擇“其他互聯(lián)網(wǎng)方式”；27%被調查對象表示選擇“其他公開出版刊物”。（見圖表2：選擇案例數(shù)據(jù)庫檢索案例的渠道）由此可知實踐中，干警在辦案過程中，需要查找已經(jīng)發(fā)布的指導性案例、典型案例時，查詢檢索渠道眾多，每個渠道收集的案例也并不全。且在內外網(wǎng)存在隔離墻的情況下，查找時有諸多不便，耗時耗力。

圖2：選擇案例數(shù)據(jù)庫檢索案例的渠道

2.判斷類案相似性的規(guī)則有所欠缺

根據(jù)《最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定》和《最高人民檢察院關于案例指導工作的規(guī)定》，各級法院、各級檢察院對于與發(fā)布的指導性案例相類似案件，應當參照適用。但是對于何為類似，并無明確規(guī)定。導致實踐中，對何為類似的理解眾說紛紜，往往導致查找、比對出“類似”率畸高或畸低，影響案例指導作用的發(fā)揮。如在對“應以何種標準來判斷案件與擬參照案例是否相似”（多選）的調查中發(fā)現(xiàn)，89%調查對象認為“爭議焦點相似”；78%調查對象認為“法律適用相似”；65%調查對象認為“基本事實相似”；57%調查對象認為“價值判斷相似”；24%調查對象認為“案由相同”；8%調查對象認為“憑借主觀經(jīng)驗判斷”；1%調查對象認為“其他”。（見圖表3：應以何種標準來判斷案件與擬參照案例是否相似）此外，對于類案參照適用時，具體應該參照適用案例的哪一部分，兩高的規(guī)定也不明確，實踐運用中也存在困惑。如，在對“案例的參照適用內容”（多選）的調查中發(fā)現(xiàn)，82%的調查對象表示應參照“指導意義”；78%的調查對象表示應參照“案件要旨”；43%的調查對象表示應參照“基本案情”；41%的調查對象表示應參照“辦案過程”。（見圖表4：案例的參照適用內容）

圖3：應以何種標準來判斷案件與擬參照案例是否相似

圖4：案例的參照適用內容

3.參照適用的工作機制有所欠缺

根據(jù)《〈最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》第10條和《最高人民檢察院關于案例指導工作的規(guī)定》第15條規(guī)定，類案辦理可以參照適用指導性案例，但參照適用應體現(xiàn)在何種法律文書中并無明確?！丁醋罡呷嗣穹ㄔ宏P于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》第10條規(guī)定“應當將指導性案例作為裁判理由引述”，可否理解為法官適用應體現(xiàn)在判決書或裁定文書中。在《最高人民檢察院關于案例指導工作的規(guī)定》第15條規(guī)定“…可以引述相關指導性案例進行釋法說理，但不得代替法律或者司法解釋作為案件處理決定的直接依據(jù)”可否理解為檢察官對兩高指導性案例的參照適用應體現(xiàn)在審查報告等內部文書或是公訴意見書等文書中。在對“案例的參照適用方式”（多選）的調查中發(fā)現(xiàn)，85%被調查對象認為“在內部工作文書中引述，用于增強承辦人意見的依據(jù)”；37%被調查對象認為“在撰寫案例分析、新聞稿件中引用”；36%被調查對象認為“在法律文書中引述，置于法律、司法解釋之后，作為釋法說理的依據(jù)”；36%被調查對象認為應“在法律文書中引述，同法律、司法解釋一樣，作為提出意見、作出決定的依據(jù)”；28%被調查對象認為“在公文（如工作報告、通報、紀要等）中提及，作為匯報、宣傳檢察工作的亮點”；占比19%被調查對象認為“僅作為發(fā)表出庭意見或口頭答復依據(jù)，不在文書中引述”；1%被調查對象認為“其他”。（見圖表5：案例的參照適用方式）

4.缺少人工智能與大數(shù)據(jù)的技術輔助

人工智能與司法活動的結合已經(jīng)成為目前司法領域中的重要發(fā)展趨勢，這也是類案檢索機制得以出現(xiàn)和運行的技術前提之一。對于類案檢索來說，要確定類案及其相似點，需要借助大數(shù)據(jù)的分析技術，對數(shù)據(jù)庫的案例數(shù)據(jù)進行錄入、分類、編輯、加工和匯總以及可視化分析和推送。而現(xiàn)在的案例檢索渠道檢索到的案例，可供檢索的標準和選項偏少，對案件信息的深度加工不足，有的甚至只是對案例整個文本的單純推送，并沒有實現(xiàn)對案例信息的上述分析功能，不便于參考適用。

圖5：案例的參照適用方式

二、實踐與思考：案例運用的實踐探索——以上海檢察機關司法案例研究基地的實踐為視角

實踐探索情況及存在的困境

指導性案例、典型案例的運用，必須落實到具體辦案工作中去。兩高對于指導性案例的應用持續(xù)關注，最高人民法院高度重視指導性案例應用，最高人民檢察院提出“指導性案例的生命在于應用，價值在于指導”。2017年，最高人民檢察院研究室還成立專門課題組開展過指導性案例應用情況評估。

近年來，上海檢察機關亦一直高度重視指導性案例、典型案例的運用工作，并于2020年6月在楊浦區(qū)檢察院成立了“上海市檢察機關司法案例研究基地”（下文簡稱“基地”）?；匮邪l(fā)了司法案例智能查詢系統(tǒng)（簡稱“i-CASE”系統(tǒng)）和制定了《上海市楊浦區(qū)人民檢察院類案強制檢索工作規(guī)定（試行）》，要求擬辦結案件的審查報告全部上傳“i-CASE”系統(tǒng)，檢索是否有匹配度高的可供參考適用的指導性案例、典型案例，推動案例指導運用制度在基層檢察機關與檢察官中落地生根，確保指導性案例在辦案中用好用足。上海市檢察機關司法案例研究基地成立半年以來，在加強和指導案例應用的過程中，對基地18名特聘研究員和基地所在地楊浦區(qū)檢察院43名檢察官的座談調研發(fā)現(xiàn)，指導性案例、典型案例的實踐應用主要存在以下困境。

1.案例應用的適用率較低

自“i-CASE”系統(tǒng)于2020年11月23日在楊浦區(qū)檢察院開展類案強制檢索試點工作以來，通過“強制檢索”功能共上傳審查報告284份，系統(tǒng)推送案例2791件次，其中2件案件參照適用“i-CASE”系統(tǒng)內案例，1件為馬某某破壞計算機信息系統(tǒng)案參照適用最高人民檢察院指導性案例（檢例第33號、第69號），1件為李某某故意傷害案參照適用最高人民檢察院正當防衛(wèi)不捕不訴典型案例（甘肅省涇川縣王某名正當防衛(wèi)不批捕案），適用率為0.7%。但經(jīng)對楊浦區(qū)檢察院43名檢察官調研發(fā)現(xiàn)，這也是該院今年辦結的1300余件刑事案件和100余件民事、行政、公益訴訟案件的參照適用量，故嚴格來看其適用率不足0.1%。在2020年12月基地推進工作會議上，特聘專家J表示：“目前指導性案例的適用情況的確需要加強，特別是刑事指導性案例，據(jù)我所知，今年我所在院應用于檢察辦案實踐的案例只有1件，為蔡某故意殺人案參照適用高檢院指導性案例（檢例第20號，檢例第21號）?！痹?020年6月10日基地舉辦的“案例與司法正義的實現(xiàn)”研討會上，特聘專家L認為：“本月8日在中國裁判文書網(wǎng)當中以第一次頒布指導性案例的時間為起點，以指導性案例、刑事案件和判決書作為關鍵詞輸入，裁判時間設置為2011年12月20日至2020年6月8日，僅搜索到81份引述‘指導性案例’的刑事判決書，和157份引述了‘指導性案例’的刑事判決書，而2011年12月20號之后的刑事判決書總共有6021906份，援引占比約0.004%，這個查詢結果一定程度上反映出指導性案例適用情況不容樂觀?！贝送?，最高人民檢察院法律政策研究室綜合指導處處長張杰曾明確指出，當前，最高檢指導性案例在司法中的應用相對較少，我們能夠掌握明確應用于檢察實踐的有5例。

2.案例裁判要旨偏簡潔、抽象

《最高人民檢察院關于案例指導工作的規(guī)定》第3條和《最高人民法院〈關于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》第3條分別明確規(guī)定了指導性案例的體例。由于法院與檢察院的職能差異，決定了兩高的指導性案例體例結構上的不同，其中最高人民法院指導性案例中使用了“裁判要點”，而最高人民檢察院使用了“裁判要旨”一詞。有觀點認為，最高人民法院指導性案例中的“裁判要點是指導性案例要點的概要表述，是人民法院在裁判具體案件過程中，通過解釋和適用法律，對法律適用規(guī)則、裁判方法、司法理念等方面問題，作出的創(chuàng)新性判斷及其解決方案。它是指導性案例的核心和精華部分”。而檢察指導性案例的要旨是檢察機關對指導性案例所形成的裁判規(guī)則的特有稱謂，其同樣是檢察機關指導性案例的核心內容和精華部分?；靥仄笇＜襀認為：“兩高所發(fā)布的裁判規(guī)則在形式及內容上具有較大的差異。形式上講，最高人民法院指導性案例的裁判要點與裁判理由分開表述，而最高人民檢察院指導性案例的裁判要旨并不與裁判理由明確區(qū)分，如（檢例第８號）楊周武玩忽職守、徇私枉法、受賄案的裁判要旨‘如果負有監(jiān)管職責的國家機關工作人員沒有認真履行其監(jiān)管職責，從而未能有效防止危害結果發(fā)生，那么，這些對危害結果具原因力的瀆職行為，應認定與危害結果之間具有刑法意義上的因果關系’。檢察指導性案例將法律推理過程即裁判理由合并到裁判要旨部分，一方面導致裁判要旨的用語不夠凝練，另一方面導致裁判理由的說理不夠充分等問題。”基地特聘專家L認為：“個別指導性案例指導性不夠強，如（檢例第70號）宣告緩刑罪犯蔡某等12人減刑監(jiān)督案的裁判要旨‘對于判處拘役或者三年以下有期徒刑并宣告緩刑的罪犯，在緩刑考驗期內確有悔改表現(xiàn)或者有一般立功表現(xiàn)，一般不適用減刑。在緩刑考驗期內有重大立功表現(xiàn)的，可以參照刑法第78條的規(guī)定予以減刑。人民法院對宣告緩刑罪犯裁定減刑適用法律錯誤的，人民檢察院應當依法提出糾正意見。人民法院裁定維持原減刑裁定的，人民檢察院應當繼續(xù)予以監(jiān)督’。該要旨中的裁判規(guī)則，實際上刑法和人民檢察院刑事訴訟規(guī)則等相關司法解釋中都可以找到，因此，其主要是對上述法律、司法解釋等的重復，其指導性有待商榷?！贝送猓瑮钇謪^(qū)檢察院檢察官Z認為：“最高人民檢察院指導性案例的裁判要旨還呈現(xiàn)法律適用抽象化的特點。如（檢例第３號）林志斌徇私舞弊暫予監(jiān)外執(zhí)行案的裁判要旨‘司法工作人員收受賄賂，對不符合減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行條件的罪犯，予以減刑、假釋或者暫予監(jiān)外執(zhí)行的，應根據(jù)案件的具體情況，依法追究刑事責任’。檢察機關未將本案例獨有的指導規(guī)則提煉成要旨，僅強調‘根據(jù)案件具體情況，依法追究刑事責任’，對實體法律的抽象化適用無法顯現(xiàn)指導性案例的指導意義?！?/p>

3.類案識別較困難

《最高人民檢察院關于案例指導工作的規(guī)定》第15條和《最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定》第7條均分別明確規(guī)定，各級檢察院、法院對于類似案件要參照適用。但司法實踐中，對于認定“類似”則存在一定困惑。在基地成立以來舉行的多次工作推進會和研討會中，與會特聘專家和檢察官皆表示，類案的識別是案例參照適用的難點。如在2020年6月10日基地舉辦的“案例與司法正義的實現(xiàn)”研討會上，特聘專家X認為：“在參照適用指導性案例過程中個，怎么論證本案和指導性案例相同或者類似存在困難?！痹?020年10月20日基地舉辦的“同案同判的理論基礎與實現(xiàn)路徑”研討會上，特聘專家W認為：“指導性案例認定案件類似性存在一定問題，兩高都明確規(guī)定，辦理類似案件應該進行參照，但是這個類似案件怎么把握，怎么認定，目前并沒有相對明確的界定。實踐中對于類似案件的相似性或者相同性，包括行為性質類似和爭議類似的說法也存在爭議?！睏钇謪^(qū)檢察院檢察官Y表示：“案例的參照適用其實質是一個類比推理過程，運用類比推理，通過案情的比對，找到與當下待決案件最為接近的指導性案例，并將法律針對指導性案例所賦予的規(guī)則轉用于該待決案件，便成為指導性案例參照適用的基本方式。但問題在于，實踐中不會出現(xiàn)兩個完全相同的案件，案件與案件之間有時候案件事實細微的差別就會導致法律認定的不同。又由于指導性案例的案情往往較簡單，所以對案件進行相似性比對最重要也最難?！?/p>

4.案例援引方式未明確

在對最高人民法院和最高人民檢察院指導性案例應用的考察中發(fā)現(xiàn)，基地特聘專家J認為：“《最高人民檢察院關于案例指導工作的規(guī)定》第15條規(guī)定，各級人民檢察院應當參照指導性案例辦理案件。但是應如何參照，何種文書中援引，以及援引方式是什么，并沒有明確，導致實踐中對案例的參照援引方式存在諸多困惑。”楊浦區(qū)檢察院S檢察官認為：“檢察機關在案件辦理的不同訴訟階段有不同的法律文書，對于援引方式的不明確，可能會造成檢察官辦案時不愿意援引或是案例援引的混亂。如對指導性案例、典型案例的援引適用，有的在審查報告書中援引，有的在公訴意見書中援引等情形?！毕噍^而言，《最高人民法院〈關于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》第10條、第11條分別對案例的參照適用做了相對明確的規(guī)定，案例的參照適用應在裁判文書中作為裁判理由引述，有利于規(guī)范案例的應用。

對案例運用問題的反思

對于案例應用中存在的上述問題，課題組認為，存在以下原因：

1.主動參照適用案例的習慣尚未養(yǎng)成

受我國成文法歷史傳統(tǒng)的影響，檢察官形成并長期適用規(guī)范出發(fā)型的裁判思維模式，典型的表現(xiàn)即是“三段論”式的演繹推理模式，即“法官將作為‘三段論’中‘大前提’的法律規(guī)范與作為‘小前提’的待決案件事實進行對照，將案件事實成功涵攝于法律規(guī)范之下，得出‘抽象→具體’的法律評價”，體現(xiàn)為由一般到特殊的推理過程。然而，適用指導性案例則更多依賴于事實出發(fā)型的裁判思維模式，典型的表現(xiàn)即是“類比式”推理模式，即“通過不那么準確的所謂歸納過程去制造特殊的規(guī)則，然后它在同樣的案件里將這個規(guī)則運用于特殊的事實并推演出相應的結論”，體現(xiàn)為由“具擇→抽象→具體”的推理過程。由此可見，檢察官的裁判思維與指導性案例的援引思維存在明顯的“邏輯反向性”，且其“思維逆向”已成為掣肘檢察官主動參照或準確適用指導性案例的較大障礙。同時，部分檢察官對指導性案例的學習了解程度還不夠，此在某種程度上進一步弱化了指導性案例參照適用的實踐活力。

2.案例數(shù)量難以契合參照適用的現(xiàn)實需求

指導性案例的數(shù)量供給不足。截至2020年12月，最高人民檢察院共發(fā)布指導性案例93個，最高人民法院共發(fā)布指導性案例143個，相比全國檢察機關、全國法院每年上萬件案件，指導性案例的絕對數(shù)量極少。雖然在近年來，發(fā)布速度有加快趨勢，但是，考慮到司法機關的年辦案數(shù)量以及基層司法機構期待解決的海量問題，這樣一個數(shù)字微小到完全可以忽略不計。此外，從目前指導性案例的司法續(xù)造情況看，“大多立足于對現(xiàn)行司法解釋的重申，既沒有突破成文法的規(guī)定，也沒有對司法解釋帶來實質性的改變”，如前述提到的指導性案例檢例第70號，其要旨中的裁判規(guī)則，主要是對上述法律、司法解釋等的重復，司法實踐中的指導作用有待考量。如此一來，僅有極少數(shù)的指導性案例真正發(fā)揮了規(guī)則供給的功效。

3.類似案件的認定缺乏操作技術支持

檢察官對類似指導性案例應用技術的掌握，決定了其援引指導性案例的意愿及實際效果。然而，《最高人民檢察院關于案例指導工作的規(guī)定》《最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定》和《最高人民法院〈關于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》雖對“類似案件應當參照適用”的援引規(guī)則作出明確規(guī)定，但其并未從技術層面對“類似案件”的識別進行規(guī)定，包括何為類似案件及其判定標準。如此，在“演繹式”適法思維的牽絆下，加之法學院教育和法院系統(tǒng)培訓“重知識輸送，輕技能培訓”之局限，在進行類案比對和分析時，“對于哪些事實是法律上‘相同’的事實、哪些是不同的事實、事實點的不同或關鍵事實的細微變化是否會對案件的適用產生影響，法官可能難以判斷”。同時，檢察官即便對“類似案件”作出甄別，其所遵循的識別標準亦呈現(xiàn)明顯的主觀隨意性，如楊浦區(qū)檢察院檢察官S認為：“類似案件必須是案件事實和量刑情節(jié)均相似”。檢察官X認為：“類似案件僅要求案件事實相似”。檢察官P則認為：“只要基本犯罪構成要件相似即可確認”。

4.案例要旨的簡約化一定程度上影響參考適用

為達到統(tǒng)一司法的目的，防止過多細節(jié)分散執(zhí)法人員的注意力和以細節(jié)不同為由自由裁量避開或偏離指導性案例，相對于案件原始材料，指導性案例經(jīng)過了一定的抽象和簡化，言簡意賅。兩高發(fā)布的指導性案例內容比較精簡，尤其是刑事指導性案例，大多數(shù)只有一兩千字，而案例要旨是案例裁判規(guī)則的提煉總結，更是精煉，一些可能影響案件處理結果的細節(jié)信息并沒有在其中反映出來。如（檢例第23號）蔡金星、陳國輝等（搶劫）不核準追訴案，案例要旨指出“涉嫌犯罪已過二十年追訴期限，犯罪嫌疑人沒有再犯罪危險性，并且通過賠禮道歉、賠償損失等方式積極消除犯罪影響，被害方對犯罪嫌疑人表示諒解，犯罪破壞的社會秩序明顯恢復，不追訴不會影響社會穩(wěn)定或者產生其他嚴重后果的，對犯罪嫌疑人可以不再追訴”。顯然“賠禮道歉、賠償損失”是影響最終裁定結果的重要因素。但仔細研讀案件辦理過程表明：“犯罪嫌疑人蔡金星、陳國輝居住地基層組織未發(fā)現(xiàn)二人有違法犯罪行為，建議司法機關酌情不予追訴。本案雖然犯罪數(shù)額巨大，但未造成被害人人身傷害等其他嚴重后果。犯罪嫌疑人與被害人達成和解協(xié)議，并實際賠償了被害人損失，被害人不再要求追究其刑事責任?！庇纱丝梢灾溃景赋哂小百r禮道歉、賠償損失”情節(jié)之外，還具有犯罪嫌疑人所在基層組織意見和犯罪嫌疑人的行為沒有造成被害人人身損害后果等情節(jié)，后面情節(jié)的存在對本案的最終處理結果具有重要意義。兩者比較，可以看出指導性案例要旨簡潔，對于全案情節(jié)的總結梳理有所遺漏，加大了執(zhí)法人員準確理解、把握指導性案例的難度。因此，課題組認為，把握案例的指導意義、要點，要綜合研究、解讀全案。正如楊浦區(qū)檢察院檢察官Z所言，“指導性案例的要旨過于簡潔、抽象，基本案情常常也很簡單，案件事實與所辦案件事實看起來差不多，但是深入研讀指導性案例全文，會發(fā)現(xiàn)有所不一樣，很多細節(jié)不容忽視，指導性案例的指導意義要綜合全案去尋找”。

三、完善與改進：加強案例運用的構想

利用大數(shù)據(jù)和人工智能建立案例運用輔助系統(tǒng)

1.整合建立案例數(shù)據(jù)庫

針對當前案例查詢渠道眾多且亂情形，檢察機關應當以新發(fā)展理念為指導，積極利用信息網(wǎng)絡技術，建設智能化的檢察案例數(shù)據(jù)庫，并對案例庫內的案例進行梳理。全國檢察系統(tǒng)案例庫的建立可考慮分階段執(zhí)行。具體如下：

第一階段，建立省級檢察案例數(shù)據(jù)庫。數(shù)據(jù)庫內應涵括最高人民法院發(fā)布的指導性案例，最高人民檢察院發(fā)布的指導性案例和典型案例，最高人民檢察院內設業(yè)務部門發(fā)布的典型案例。本省級院及其內設業(yè)務部門和本省地市級院發(fā)布的典型案例。

第二階段，最高人民檢察院建立總的案例數(shù)據(jù)庫。最高人民檢察院案例數(shù)據(jù)庫的功能主要是匯總各省級檢察庫鏈接，讓各省級院案例數(shù)據(jù)庫之間做到互聯(lián)互通，通過最高人民檢察院案例數(shù)據(jù)庫鏈接，可以查詢各省檢察數(shù)據(jù)庫案例。同時，最高人民檢察院應及時會同各省級院分別對各數(shù)據(jù)庫案例梳理、發(fā)現(xiàn)和妥善解決各入庫案例與國家法律法規(guī)、司法解釋或者其他入庫案例之間存在的矛盾或者不協(xié)調之處，及時廢止和定期清理已經(jīng)失效或者年代久遠已無指導效用的案例，確保檢察案例數(shù)據(jù)庫的健康和活力。

最為關鍵的是各省級院在建設案例庫時，要尤其注重對擬入庫案例的發(fā)布背景和相關法律、司法解釋及規(guī)范性文件梳理，以及提取每個案例的關鍵詞和規(guī)則，不能只是單純對案例的文書納入。

目前，上海檢察機關案例數(shù)據(jù)庫正在市檢察院研究室的指導下，由楊浦區(qū)檢察院在建，他們整合了“兩高”指導性案例、公報案例、典型案例，本市市檢察院、市高院內部或者公開發(fā)布的對本市司法辦案有重要參考意義的案例，以及引發(fā)社會廣泛關注的或者具有引領性、影響性作用的境內外案例等，建立案例數(shù)據(jù)庫。并根據(jù)案例的發(fā)布層級和影響性，將案例劃分為不同的效力層級，效力層級分為一星級至五星級，五星級案例應當參照適用，其他案例一般應予參考適用。并對案例進行深層解構，全面梳理案例的發(fā)布背景和相關法律、司法解釋及規(guī)范性文件，從案例的法律適用、辦案方法和辦案理念三個方面提取案例的關鍵詞和規(guī)則，形成“案由-案例主題-關鍵詞-規(guī)則”四層級解構表格的知識圖譜，并運用系統(tǒng)技術形成檢索圖譜。

2.研發(fā)司法案例智能檢索系統(tǒng)

如果說案例數(shù)據(jù)庫的建立是案例運用的基礎，那么案例智能檢索系統(tǒng)則是開啟案例運用的“鑰匙”。案例的運用要充分依靠大數(shù)據(jù)、云計算等信息化手段，研發(fā)案例檢索系統(tǒng)，實現(xiàn)案例快捷檢索、類案推送、結果比對、數(shù)據(jù)分析、裁判文書提取、辦案瑕疵提示等智能化辦案輔助功能，并將檢索系統(tǒng)嵌入辦案流程，以便實現(xiàn)檢索查詢的便捷。楊浦區(qū)檢察院在上海市檢察院的指導下，研發(fā)“司法案例智能檢索系統(tǒng)”—“i-CASE”系統(tǒng)，并于2020年11月23日在楊浦區(qū)檢察院投入適用。目前楊浦區(qū)檢察院正在完善該系統(tǒng)，條件成熟時該系統(tǒng)將接入全市檢察機關辦案系統(tǒng)，供全市檢察干警查詢使用。

楊浦區(qū)檢察院目前試運行的“i-CASE”系統(tǒng)秉持“以辦案體驗為導向，以信息化技術為輔助”的研發(fā)設計理念，并將其嵌入辦案流程，在辦案系統(tǒng)中形成案例推送階梯化格局和多層次的案例參考體系。該系統(tǒng)設置以下核心功能：首先是強制檢索功能。辦案人員將案件審查報告導入系統(tǒng)，系統(tǒng)對報告進行掃描后與案例庫進行匹配，推送具有一定關聯(lián)度的案例，關聯(lián)度根據(jù)報告所匹配的關鍵詞層級予以設定。根據(jù)設定的案件等級，辦案人員必須查看并參照或者可以參照，對于應當參照而未參照的情況應說明理由。其次是自主檢索功能。辦案人員自發(fā)地進行案例檢索，是強制檢索的有益補充，提供較為全面的辦案、研究參考，對是否參照適用推送案例不作強制性要求。檢索方式又分為全文檢索和圖譜檢索。全文檢索通過輸入任意關鍵詞，或排除任意關鍵詞，對系統(tǒng)案例庫中的所有案例進行全文搜索，形成檢索結果。圖譜檢索，通過輸入任意關鍵詞，或點擊常備熱詞，形成可視化、體系化的檢索結果，以知識圖譜方式顯示關鍵詞的上、下級結構關系，作出更為全面的總結，提供更有深度的學習資料。再次是記錄留存功能。為便于后期梳理分析、經(jīng)驗總結和優(yōu)化升級，系統(tǒng)按照案例檢索數(shù)據(jù)、五星級指導性案例適用率、其他等級案例參照率等情況進行統(tǒng)計，形成可視化數(shù)據(jù)分析，并將所有案件導入專門的數(shù)據(jù)庫。

3.利用大數(shù)據(jù)抓取案例指導核心

針對指導性案例、典型案例內容簡潔，尤其要旨、指導意義等抽象，不便于參照適用等問題。課題組認為，案例具有指導作用的部分不單只在要旨、指導意義等，案例的“關鍵詞”“要旨”“基本案情”“訴訟過程或檢察機關履職過程”“指導意義”等均具有指導意義，要綜合全案對案例進行解析，并將解析后的指導性案例、典型案例上傳“i-CASE”系統(tǒng)，系統(tǒng)后臺通過大數(shù)據(jù)對案例規(guī)則進行抓取，形成每個案例的特有檢索圖譜，精準推送。從上海市檢察機關司法案例研究基地的實踐來看，對案例全文深度解析，十分必要。通過對案例全文的深度解析，將案例中蘊含的辦案規(guī)則、辦案理念等轉化為計算機可識別、可處理的數(shù)據(jù)集合，以便于實現(xiàn)對案例檢索、比對和適用的便捷化、精準化。

基地對案例深度解析的基本方法，主要是從事實認定、法律適用、證據(jù)審查和司法理念等方面對案例進行全文批注，進而提煉關鍵詞，形成“案由-案例主題-關鍵詞-規(guī)則”四層級解構表格，依托知識圖譜四元素，實現(xiàn)大數(shù)據(jù)抓取案例的精準化匹配、精細化推送。（1）第一層級—案由。刑事檢察類案例以案由作為第一層級，若涉及多個罪名，則均提取這些罪名作為第一層級。民事檢察類、行政檢察類案例分別依據(jù)《民事案件案由規(guī)定》《關于行政案件案由的暫行規(guī)定》等規(guī)范性文件確定案由。公益訴訟檢察類案例則以案例本身采用的案由作為第一層級。（2）第二層級—案例主題。第二層級案例主題優(yōu)先采用該批指導性案例的共同主題，如“正當防衛(wèi)”；若該批案例主題的概念較大，無法準確概括每個案例反映的內容，則應根據(jù)每個案例的具體內容分別確定主題。（3）第三層級—關鍵詞。關鍵詞是指導性案例體現(xiàn)的事實認定、法律適用、證據(jù)審查、司法理念的概括總結，參照案例的關鍵詞、指導意義來確定。如第十二批指導性案例（于海明正當防衛(wèi)案），案由為“故意傷害”，主題為“正當防衛(wèi)”，關鍵詞為“行兇”“正在進行”“撤銷案件”“民間矛盾”。（4）第四層級—規(guī)則、原則。規(guī)則是指導性案例中關于事實認定、法律適用、證據(jù)審查、司法認定的規(guī)則和司法理念原則。此外，在歸納抽象關鍵詞的過程中，必須要考慮檢察官在書寫審查報告時的語言習慣，要盡量符合檢察機關辦案的語言風格。

建立健全案例運用工作機制

1.完善類案相似性規(guī)則判斷方法和標準

案例運用的關鍵和核心在于識別待辦案件與指導性案例、典型案例“相似”“同案”，如何識別？《〈最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》第9條“各級人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發(fā)布的指導性案例相類似的，應當參照相關指導性案例的裁判要點作出裁判”。《最高人民檢察院關于案例指導工作的規(guī)定》第15條“各級人民檢察院應當參照指導性案例辦理類似案件，可以引述相關指導性案例進行釋法說理，但不得代替法律或者司法解釋作為案件處理決定的直接依據(jù)”。上述規(guī)定，最高人民法院相較于最高人民檢察院給出了相對明確的“相似性”判斷標準：基本案情和法律適用。對這兩者的相似性比照，如何展開？課題組認為，類比推理是判定類案相似性的重要方法。辦案過程中運用類比推理方法，進行類似案件的判定，可參考英美法系先例制度的司法實踐。從英美法系先例制度的實踐來看，法官在遵循先例時也是遵循著先事實后法律的順序。具體來說，適用先例的具體步驟包括：（1）尋找一個可資作為類比基點的先例；（2）識別先例與問題案件之間在事實方面的相同點和不同點；（3）判斷是事實上的相同點還是不同點更為重要；（4）根據(jù)前述判斷決定是遵循先例還是區(qū)分先例。換言之，在基本案情和法律適用的相似性判斷方面，是先判斷案情（事實）是否相似，如果案件基本案情高度相似，那么法律適用也將是類似。在判斷類案相似性時要注意精準把握基本案情相似的核心。作為比較相似性的首要對象，作為基本案情的案件事實并非包括所有的細節(jié)內容，而應當是與指導性案例的裁判要旨相關的重要事實。這種案件事實體現(xiàn)了案例發(fā)布主體發(fā)布案例時所追求的意圖、背后的深層次意義，是案例創(chuàng)新性和根本價值所在，能夠為今后處理類似疑難問題提供重要規(guī)則或者啟發(fā)。從流程的角度來說，這種重要事實上的相似性確認也要能夠為之后在相關文書中直接引述案例的要旨提供準備。

2.明確案例運用指引

在對“是否需要明確案例參照適用的階段、環(huán)節(jié)以及核心等”（單選）的調查中發(fā)現(xiàn)，超過59%被調查對象表示“需要明確”；32%被調查對象表示“看情況”；只有8%被調查對象表示不需要明確。再結合“案例參照適用的方式”的調查，課題組認為，對于案例參照運用的相關指引予以明確非常有必要。

一是案例運用的階段與環(huán)節(jié)?！蹲罡呷嗣駲z察院關于案例指導工作的規(guī)定》并沒有就案例運用的階段、環(huán)節(jié)予以明確，但就檢察工作涉及的工作環(huán)節(jié)和工作內容而言，“四大檢察”“十大業(yè)務”各個工作環(huán)節(jié)和階段，只要涉及到類案需要參照適用，都可以運用。具體而言，刑事檢察業(yè)務參照運用的階段為審查逮捕、審查起訴、提起公訴等階段各個環(huán)節(jié)；刑事執(zhí)行檢察業(yè)務，民事、行政監(jiān)督和公益訴訟業(yè)務在案件受理后的各個階段環(huán)節(jié)都可以適用。

二是明晰參照運用的核心。古希臘哲學家赫拉克里特說：“人不能兩次踏進同一條河流?！惫蕠栏褚饬x來說：司法實踐中并不存在完全相同的案件，只存在著相似程度不同的類案。確立是否是類案的判斷標準在于“相似性”的確定，確定“相似性”后法律適用也必將會類同。課題組認為，在根據(jù)前述相似性判斷方法和標準確定案件相似后，即可參照類案的法律適用，但同時也要認識到指導性案例、典型案例的重要參照意義和價值不單只在法律規(guī)則的適用，更在于作出法律適用時的案件證據(jù)審查標準和案件辦理背后的辦理理念，這亦是案例運用的核心和關鍵，也是反映指導性案例、典型案例的魅力和價值所在。

三是明晰援引案例的載體。在對“案例的適用方式”的調查中，發(fā)現(xiàn)檢察干警對案例適用方式的答卷可謂是“百家爭鳴”。從對《最高人民檢察院關于案例指導工作的規(guī)定》第15條第一款的直觀解讀可以知道案例的參照適用不得在起訴書中引用，對第二款的直觀解讀可以知道可以在案件審查報告中引用。課題組認為，該條第一款規(guī)定“…可以引述相關指導性案例進行釋法說理，但不得代替法律或者司法解釋作為案件處理決定的直接依據(jù)”可以解讀為，案例的引用可以出現(xiàn)在：（1）在除起訴書等法律文書中引述，置于法律、司法解釋之后，作為釋法說理的依據(jù)；（2）在除起訴書等法律文書中引述，同法律、司法解釋一樣，作為提出意見、作出決定的依據(jù)；（3）作為發(fā)表出庭意見或口頭答復依據(jù)；（4）在內部工作文書中引述，用于增強承辦人意見的依據(jù)；（5）在公文（如工作報告、通報、紀要等）中提及，作為匯報、宣傳檢察工作的亮點；（6）在撰寫案例分析、新聞稿件中引用各級人民檢察院應當參照指導性案例辦理類似案件。目前，楊浦區(qū)檢察院明確要求，擬辦結案件審查報告中應明確指導性案例、典型案例參照適用情況，并說明理由。

3.建立類案強制檢索制度

案例運用的完善，在建立案例數(shù)據(jù)庫、研發(fā)案例智能檢索系統(tǒng)之余，還需要建立健全類案強制檢索制度，保障類案檢索的適用，充分發(fā)揮案例庫的作用，提高案例運用的質效。類案強制檢索制度，需要對“類案”定義、適用范圍、案例檢索范圍、檢索結果的運用、責任承擔等予以明確，提高類案強制檢索的規(guī)范性和可操作性。在楊浦區(qū)檢察院在案例運用的實踐探索中，制定了《上海市楊浦區(qū)人民檢察院關于類案強制檢索工作的規(guī)定（試行）》并明確：（1）案例檢索全覆蓋。檢察官對于擬辦結案件在基本案情和法律適用等方面與指導性、參考性案例具有相似性的，必須通過“司法案例智能檢索系統(tǒng)”進行檢索。（2）案例檢索范圍。包括最高人民檢察院、最高人民法院發(fā)布的指導性案例，最高人民檢察院、最高人民法院發(fā)布的公報案例、典型案例，上海市人民檢察院、上海市高級人民法院內部或者公開發(fā)布的對本市司法辦案有重要參考意義的案例，引發(fā)社會廣泛關注的或者具有引領性、影響性作用的境內外案例。（3）案例檢索方式。首先是強制檢索，類案檢索應當運用查詢系統(tǒng)的“強制檢索”功能，將擬辦結案件的審查報告上傳進行檢索，對檢索結果為匹配度50%以上的最高人民檢察院發(fā)布的指導性案例、典型案例應當查閱并決定是否參照適用，其他案例可以查閱并參照適用。其次是自主檢索，承辦檢察官在辦案過程中發(fā)現(xiàn)存在分歧意見較大、法律適用規(guī)則不明等情況，可以運用“自主檢索”功能輸入關鍵詞或點擊圖譜進行查詢，并決定是否參照適用。（4）檢索結果的運用。對于檢索結果決定參照適用的，應當在審查報告中寫明被檢索焦點問題的認定結論及案例來源，并引述檢索結果進行釋法說理，但不得代替法律或者司法解釋作為案件處理決定的直接依據(jù)；對于檢索結果決定不參照適用的，應當在審查報告中說明不參照適用的理由。（5）檢索運用責任評定與效果評估。案例檢索及結果運用情況納入流程監(jiān)控范圍，并作為案件質量評查及辦案責任認定的重要依據(jù)。對于因未參照適用五星級案例而導致出現(xiàn)辦案質量問題的，計入檢察官司法檔案，并依照相關規(guī)定承擔相應責任。同時，加強案例檢索工作的效果評估，定期對案例檢索平臺運行過程中積累的檢索數(shù)據(jù)、五星級案例參照適用率等情況進行分析研判。

完善案例運用的其他輔助制度

1.加大指導性案例發(fā)布力度

大數(shù)據(jù)的應用，需要大量的案例作為數(shù)據(jù)分析、比對的基礎。案例指導制度建立以來，兩高陸續(xù)發(fā)布了共計200余個指導性案例。相比于全國每年上千萬的案件數(shù)量來說，指導性案例的數(shù)量過少。2020年1月3日楊浦區(qū)檢察院舉辦的“指導性案例、參考性案例的適用問題與方法”研討會上，Z省F區(qū)人民法院副院長Z表示：“指導性案例適用似乎進入尷尬境地，一是指導性案例的數(shù)量遠未能滿足現(xiàn)實的需要。迄今為止，兩高共計發(fā)布指導性案例171個，而我國司法機關全年新收各類案件逾千萬件，這些案例置入現(xiàn)實案件的浩瀚大海中，實則‘滄海之一粟’，作用較小?！?020年6月10日基地舉辦的“案例與司法正義的實現(xiàn)”研討會上，基地特聘專家W表示：“已發(fā)布的指導性案例覆蓋面不夠，其中涉及到民事行政檢察案例較少，不能完全適應于民事檢察發(fā)展需要，不能滿足‘四大檢察’‘十大業(yè)務’發(fā)展需要?！庇纱丝芍斍爸笇园咐陌l(fā)布數(shù)量和力度不能滿足當前社會發(fā)展和司法實踐需要，需要加快發(fā)布的速度。此外，如果沒有足夠的數(shù)量供給，指導性案例在類案檢索機制中的作用也會出現(xiàn)虛化，檢察干警會認為指導性案例數(shù)量如此少，無需借助于類案檢索就可以查找、類比。

為此，課題組認為應大幅度提升指導性案例的數(shù)量，并擴大檢察指導性案例的覆蓋面，尤其要考慮到滿足當前“四大檢察”“十大業(yè)務”發(fā)展需要，提高民事檢察、行政檢察、公益訴訟檢察案例數(shù)量，在選定發(fā)布時亦要考慮到社會治理區(qū)域發(fā)展需要，提升案例發(fā)布質效。

2.提高指導性案例的司法續(xù)造性

指導性案例作為法律、司法解釋的有益補充，只有那些續(xù)造和發(fā)展法律、司法解釋的案例才最具有生命力，才會更多地被司法實踐參照適用。因此，應當不斷增大司法續(xù)造性強，有“規(guī)則產出”的指導案例比重：（1）“肯定吸收”。一個具有明確、具體和彌補法律條文原則、模糊乃至疏漏方面作用的案例，才具有指導性。因此，指導性案例應當充分吸收補充法律漏洞型、法律解釋型、疑難復雜型等規(guī)則供給能力強的案例，對于重申司法解釋等規(guī)則含量低的案例逐漸弱化甚或停止發(fā)布。（2）“否定排除”。指導性案例的核心功能是對待辦案件的“指導性”，此項功能決定其適用對象的廣泛性及其效力界定的普適性。如此，“某些裁決只解決一個問題，而且該問題在司法解釋中有規(guī)定，或者按照當然解釋等刑法方法，其結論基本上不言自明的，不宜作為指導性案例”。（3）“謙抑調和”。一般解釋型的案例應是我國指導性案例的主體部分，“對于法律沒有規(guī)定或者明顯滯后的問題，則主要依靠立法途徑或者司法解釋來解決”。

3.健全案例運用報告機制

落實好指導性案例在辦案中“應當參照”的效力，要將案例參照運用過程體現(xiàn)在法律文書之中，具體寫明參照過程，實現(xiàn)參照過程顯性化、規(guī)范化、可視化。如此，既通過引用指導性案例、典型案例達到增強文書說理性的效果，又通過公開參照內容接受當事人與社會監(jiān)督，倒逼檢察官提升參照能力，逐漸扭轉“不想適用”的習慣問題、解決“不會適用”的方法問題以及難以評價的監(jiān)督問題。并將在有可供參照的類案運用與否的情況，在案件審查報告中載明，重大疑難復雜案件應當書面向本院檢委會作出說明并得到認可，加強制度反向約束。