寫在前面的話

2019年在南京市鼓樓區(qū)院刑二部掛職鍛煉期間，遇到最多的是非法集資類案件。

同情心就像過山車。一開始，同情參與集資的老頭兒老太太，一個月2000多養(yǎng)老金，省吃儉用攢出來的"棺材本兒"血本無歸。后來，在不同案件里看到相同的名字，哭笑不得，雞蛋沒放進(jìn)同一個籃子，但是放進(jìn)了同一個框……

一開始，審查各類養(yǎng)老公司、投資公司的"老總"們，正義心爆棚，這些專盯大爺大媽養(yǎng)老錢的騙子太缺德，就該狠狠辦！發(fā)起人這波還沒全辦完，公司各級主管的案件就分批來了。也覺得該！這幫人出謀劃策，就是不折不扣的幫兇，大爺大媽的養(yǎng)老錢成了他們的分紅、提成！再后來，普通業(yè)務(wù)員的案件也來了，有的案件，提審的時候，看著鐵窗里稚嫩、茫然的臉，越辦越覺得不忍心。

非法集資案件，尤其是發(fā)起人、主管這些人的庭審，往往也很有"意思"。鼠年春節(jié)前，臘月二十，"徐某等3人非吸案"開庭。這差不多是南京最冷的時候，大爺大媽們也包裹得嚴(yán)嚴(yán)實實，涌進(jìn)法庭。各種維權(quán)，姿態(tài)嫻熟，亂而有序。該哭的時候哭，該鬧的時候鬧，該堵的時候堵，該散時候散。適時給律師臉色，給法官壓力。徐某是發(fā)起人，我這寸步不讓、犀利進(jìn)攻的出庭風(fēng)格，也順便獲得大爺大媽們N多點贊。

隔了兩天，"李二牛非吸案"開庭，李二牛普通業(yè)務(wù)員一枚。開庭當(dāng)天，法庭空蕩蕩，除了李二牛父母，集資人一個沒來。倒是隔壁另一個非吸案的法庭里，擠滿人。當(dāng)天開庭有點狼狽，因為審查案件時有顆同情的種子埋在了潛意識。律師發(fā)表出庭意見時，李二牛嚎啕大哭；最后陳述時，李二牛泣不成聲。李二牛在被告席上哭，他父母在旁聽席上哭。陪審員的眼眶有點紅，法官維持庭審秩序的莊重眼神中也有一絲不忍。我也是逼著自己不斷壓下無處安放的同情心……

庭審結(jié)束，對于公訴人而言，李二牛案已經(jīng)告一段落。但是，這個案件一直在心頭繞。其實，在某種程度上，我是希望律師作無罪辯護(hù)的，雖然無罪辯護(hù)很難，而且似乎也不是最有效辯護(hù)。新冠疫情封閉在家，我嘗試用論辯的形式復(fù)盤李二牛案，左右手互搏，希望在感性的同情和理性的思辨中找到平衡。

【辯題】2016年7月，李二牛從鄭州某大學(xué)電子信息技術(shù)專業(yè)本科畢業(yè)，輾轉(zhuǎn)滬深廣多地找工作無果。2016年12月，通過網(wǎng)絡(luò)招聘進(jìn)入南京孝為先養(yǎng)老服務(wù)有限公司下關(guān)分公司清江廣場店擔(dān)任業(yè)務(wù)員。入職后，按照公司安排，李二牛主要在清江廣場周圍小區(qū)、菜市場發(fā)放宣傳單，向老年人宣傳該公司健康養(yǎng)老床位銷售返息業(yè)務(wù)。孝為先公司每床位售價12500元，合同期2年，購買后不自住者，可按月領(lǐng)息，到期一次返本。購買床位越多，利息越高，從8%至15%不等。李二牛憨厚靦腆，踏實肯干，經(jīng)常電話重點聯(lián)系有投資意愿的老年人。大爺大媽們在知道李二牛父親下崗失業(yè)，母親患癌住院，家境困難之后，總是指名要求李二牛幫其辦理投資手續(xù)，好讓他多拿一點業(yè)績提成。2018年，孝為先公司老板王某到偵查機(jī)關(guān)投案自首，如實供述了非法吸收公眾存款的犯罪事實。經(jīng)審計，王某共非法吸收公眾存款6億5千萬余元。2016年12月至2018年10月，李二牛擔(dān)任孝為先公司業(yè)務(wù)員期間，共向48名投資參與人非法吸收公眾存款800余萬元。

正方：李二牛構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

反方：李二牛無罪。

【主席】大學(xué)畢業(yè)生李二牛是否構(gòu)成犯罪，首先請雙方一辯立論陳詞、釋法明理，每方3分鐘。首先，有請正方一辯。

【正方一辯】主席、評委，大家好。我方觀點李二牛構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。判斷一個人是否構(gòu)成犯罪，主要看其實施了什么行為，造成了什么樣的后果。所以，讓我們先看看李二牛都干了些啥。首先，李二牛是否知道他在孝為先公司工作任務(wù)的性質(zhì)。李二牛是通過網(wǎng)絡(luò)招聘進(jìn)入孝為先公司。網(wǎng)絡(luò)招聘什么樣的？點看51job、boss直聘或者任何一個招聘網(wǎng)站，你就知道。選擇的主動權(quán)在求職者。招聘單位經(jīng)營范圍、工作內(nèi)容、職位待遇，清晰明了、虛席以待。一句話，公司是你挑的，職位是你選的，未來你的工作需要干些什么，也是一清二楚的。其次，讓我們看看李二牛在孝為先公司期間做了哪些事情。如同所預(yù)想的那樣，李二牛在菜市場發(fā)過傳單，在辦公室給大爺大媽們打過電話，還帶領(lǐng)他們參觀了總是處于在建狀態(tài)的所謂"康養(yǎng)基地"，努力向大爺大媽們推銷孝為先公司的養(yǎng)老床位。李二牛工作勤奮，孝為先公司的床位銷售政策爛熟于心，不斷向大爺大媽們"安利"：一張床位1萬2千5百元，可以自己住，當(dāng)然還沒建好。但是沒關(guān)系，只要您買，我們可以當(dāng)做您沒有自住，每月返還利息，合同到期一次性歸還本金。這么高的利息，就算您只買一個床位，2年的利息是銀行3年期存款利息的兩倍還拐彎，可劃算了。買得越多，利息越高，越劃算。其實，到這里，我們基本上就可以發(fā)現(xiàn)，李二牛在孝為先公司的行為，完美貼合了非法吸收公眾存款的犯罪構(gòu)成。李二牛向不特定公眾宣傳，變相吸收公眾存款，不法！大學(xué)畢業(yè)的李二牛顯然知道自己在干什么，理解自己行為的社會意義，有責(zé)！當(dāng)然，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，需要達(dá)到一定的金額。自然人非法吸收公眾存款20萬元，構(gòu)成本罪。勤奮過人的李二牛入職短短一年多的時間里，非法吸收公眾存款800余萬，工作業(yè)績可謂十分突出。綜上，李二牛構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，毋庸置疑。

【主席】正方一辯觀點明確，李二牛發(fā)傳單、打電話、簽合同變相吸收公眾存款800余萬元，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。反方認(rèn)為李一凡不構(gòu)成犯罪的理由是什么呢？有請反方一辯。

【反方一辯】判斷一個人是否犯罪，是否有行為、有結(jié)果就足夠呢？答案當(dāng)然是否定的。不可否認(rèn)，李二牛發(fā)了傳單、打了電話、幫大爺大媽們簽來養(yǎng)老床位購買合同，甚至還因此拿到了業(yè)務(wù)提成。但是打電話、發(fā)傳單、簽合同、拿提成這些行為本身是中性的。從事銷售工作的，誰還不是干著這些活兒？本案的關(guān)鍵之一在于李二牛是否有非法吸收公眾存款的故意，他對于自己職務(wù)行為的社會意義是否有明確的認(rèn)知。眾所周知，對行為定性后，板子最終會打在行為人個人身上。因此，認(rèn)定行為人主觀認(rèn)知情況，應(yīng)當(dāng)著眼于個案，審視行為人自身的特殊情況。先看，李二牛本人。大學(xué)畢業(yè)、初入社會的工科男。因此，對于涉世未深的李二牛而言，在孝為先公司賣養(yǎng)老床位跟賣保險、賣房產(chǎn)、賣餐具甚至賣馬桶沒有什么區(qū)別。剛才正方一辯說，李二牛通過網(wǎng)絡(luò)招聘進(jìn)入單位，所以他在入職前對自己工作的內(nèi)容就有明確的認(rèn)知。因為知道工作內(nèi)容，所以就應(yīng)當(dāng)明知自己行為的性質(zhì)是非法吸收公眾存款。但，讓我費解的是，會有哪個招聘單位直接在職位簡介上注明本司專職非法吸收公眾存款么？對方辯友還認(rèn)為，即使一開始不知道，工作一段時間之后，李二牛也應(yīng)該對自己的行為有應(yīng)當(dāng)有明確認(rèn)知。但這種明確認(rèn)知的來源是什么呢？難道孝為先公司會對他們進(jìn)行專門的法律或者金融培訓(xùn)？對于年輕的李二牛而言，孝為先公司賣養(yǎng)老床位的政策，跟他聽說過的：有錢人在海邊買別墅，自己不住租給別人賺租金，不想要了再賣給開發(fā)商，沒有什么區(qū)別。對于非法律、非金融專業(yè)的工科男李二牛而言，以他的知識結(jié)構(gòu)、社會閱歷，這個類比并不突兀。既然如此，我們又如何得出李二牛"應(yīng)當(dāng)明知"其賣養(yǎng)老床位行為性質(zhì)、社會意義的結(jié)論呢？

本案的第二個關(guān)鍵在于，李二牛在非法吸收公眾存款行為中到底發(fā)揮了什么作用。李二牛，孝為先公司-下關(guān)分公司-清江廣場店-普通業(yè)務(wù)員。也就是說作為一名普通業(yè)務(wù)員，李二牛的上面有小組長、清江廣場點負(fù)責(zé)人、分公司經(jīng)理、公司經(jīng)理以及孝為先公司總負(fù)責(zé)人王某。李二牛處于食物鏈的最低端。請問這樣的他，跟一只"工蟻"有什么區(qū)別呢？對方辯友用800多萬這個絕對數(shù)與李二牛在犯罪中的作用簡單的劃等號。但這800萬跟孝為先公司的6個多億比起來，占比1.3%。也就是說李二牛是那100只扛起面包屑的工蟻之一而已。給百分之一的"工蟻"定罪，有必要么？

畢業(yè)之后，努力找工作、努力干工作、努力養(yǎng)活自己的李二牛是勵志的，盡管誤入歧途，但是主觀無過錯，客觀作用小的他無罪！

【主席】想要獨立養(yǎng)活自己的李二牛，到底是在努力工作還是在努力犯罪，還要看看在自由辯論階段，雙方如何分說。正反方交替發(fā)問，每方3分鐘。首先有請正方二辯。

【正】請問對方辯友，李二牛發(fā)傳單打電話的行為，是否可以定性為向不特定公眾宣傳的行為？

【反】發(fā)傳單打電話的行為就一定是違法犯罪行為么？請問對方辯友在非法集資類案件中是否應(yīng)該體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策？

【正】寬嚴(yán)相濟(jì)是我國的基本刑事政策。請問，李二牛在孝為先公司工作一年之久他是否應(yīng)該知道該公司買床位逐月返息，到期返本的銷售政策呢？

【反】按照李二牛的生活閱歷，這種逐月返息政策與百貨商場買100返50的折扣活動沒有區(qū)別。請問對方辯友如何理解兩高關(guān)于非法集資若干問題意見中"重點懲治非法集資犯罪活動的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者和管理人員"的規(guī)定呢？

【正】同一條款中還有一句"以及其他發(fā)揮主要作用的人員"。李一凡入職一年多集資800多萬元作用還不夠大么？

【反】難道數(shù)額是判斷行為人作用的唯一標(biāo)準(zhǔn)么？李二牛只是孝為先公司最底層的普通業(yè)務(wù)員而已！

【正】李二牛是一線業(yè)務(wù)員，但他并不普通，他的工作業(yè)績，在同公司同小組之內(nèi)，無人可以比肩。請問對方辯友，李二牛知道孝為先公司的逐月返息活動，他是否也應(yīng)當(dāng)知道孝為先公司不是金融機(jī)構(gòu)，沒有吸儲資質(zhì)呢？

【反】作為一名剛畢業(yè)的工科男，李二牛知識結(jié)構(gòu)、社會閱歷決定了他并不知道買床位返利息居然需要有攬儲資質(zhì)。這難道不是恰巧證明了李二牛對其行為社會意義的不明知么？

【正】一個床位12500元，李二牛不到兩年時間集資800多萬，也就是640多個床位。百度一下你就知道，李二牛一年中賣掉的床位是全國最大規(guī)模養(yǎng)老院床位的兩倍還轉(zhuǎn)彎。工科男李二牛除了不諳世事，難道還不識數(shù)么？

【反】李二牛帶領(lǐng)投資人參觀的養(yǎng)老基地還處于建設(shè)中，最關(guān)鍵的是李二牛只是普通業(yè)務(wù)員，對于公司建設(shè)規(guī)模沒有準(zhǔn)確認(rèn)知符合其身份條件。請對方辯友明示：數(shù)額是不是判斷行為人作用的唯一標(biāo)準(zhǔn)？

【正】行為人在犯罪中的作用應(yīng)當(dāng)綜合判斷，跟數(shù)額一樣，行為人在組織中的層級也不是判斷其作用的唯一標(biāo)準(zhǔn)。在江蘇，一年時間可以建成一棟百層高樓，為什么孝為先公司的養(yǎng)老基地卻總是建不好呢？難道李二牛不應(yīng)該反思，他賣出的養(yǎng)老床位到底在哪里，存不存在么？

【反】如果不是像對方辯友這么有心，以養(yǎng)活自己，減輕家庭負(fù)擔(dān)為目標(biāo)的李二牛，大學(xué)學(xué)的也不是土木工程專業(yè)，沒有閑暇關(guān)注到江蘇建筑行業(yè)水準(zhǔn)也無可厚非。請對方辯友明示，作為底層業(yè)務(wù)員，入職僅一年多的李二牛在非吸中的作用應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？

【正】我方從未指控李二牛是非吸的組織領(lǐng)導(dǎo)者。李二牛是一線業(yè)務(wù)員，是非法行為的直接實施者。難道對方辯友認(rèn)為，普通業(yè)務(wù)員身份是非法集資的免罪金牌么？

【反】李二牛是普通業(yè)務(wù)員，社會閱歷淺、從業(yè)時間短，都是客觀事實，難道對方辯友認(rèn)為，因為努力工作，受到投資人鼓勵或者同情，業(yè)績量較高的李二牛就要為此買單三年以上十年以下有期徒刑么？

【正】對方辯友不能將定罪事實與量刑事實混為一談?？陀^上向非特定公眾宣傳，變相吸收公眾存款，主觀上知道在干什么的李二牛應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。難道無知是免罪的理由么？

【反】非法吸收公眾存款不是殺人放火、搶劫強(qiáng)奸等自然犯，李二牛知道自己在賣床位，不等于知道自己正在破壞金融秩序，非法吸收公眾存款！

【主持人】正反方唇槍舌劍、你來我往，李二牛到底是否構(gòu)成犯罪，請聽雙方結(jié)辯陳詞。每方三分鐘，首先有請正方三辯。

【正方三辯】總結(jié)反方觀點，認(rèn)為李二牛不構(gòu)成犯罪的理由在于：一、李二牛不能明確認(rèn)知其行為的社會意義；二、李二牛作為底層業(yè)務(wù)員在犯罪中的作用小，可不作為犯罪處理。我方不贊同。對方辯友一再強(qiáng)調(diào)，李二牛是一個初入社會的大學(xué)畢業(yè)生，在此有必要明晰一點，大學(xué)畢業(yè)意味著已經(jīng)擁有遠(yuǎn)高于社會平均水平的學(xué)識，初入社會也并不是無知的代名詞。對方辯友還強(qiáng)調(diào)，李二牛只是埋頭于銷售養(yǎng)老床位的工作本身，生活壓力讓他無暇顧及其他。但是沒有知識也要有常識，沒有常識可以看電視。請看本案的發(fā)生時間：2016年12月至2018年10月。大家都知道，2017年底，南京發(fā)生了一件跟李二牛所在行業(yè)密切相關(guān)的事情——"錢寶"負(fù)責(zé)人張小雷在南京市浦口區(qū)公安局投案自首。全國人民都知道的事情，甚至連李二牛的老板王某都深受啟發(fā)，有樣學(xué)樣到公安機(jī)關(guān)自首了，李二牛這么一個工科男是如何把自己屏蔽于這一社會熱點新聞之外的呢？是不知道還是不想知道？以售賣事實上根部不存在的養(yǎng)老床位去吸引大爺大媽投資拿利息的李二牛，是真的不明知還是根本不敢去明知？

對于李二牛在本案中客觀上實施了哪些行為，我方與反方辯友并無分歧。雙方的分歧主要在于如何界定李二牛在犯罪中的作用，是否真如對方辯友所言，小到可以不認(rèn)為是犯罪呢？我方指控很明確，李二牛是普通業(yè)務(wù)員，在犯罪中沒有組織、領(lǐng)導(dǎo)、指揮作用，是從犯。也正因為如此，李二牛僅對其經(jīng)手吸收的800余萬元集資款承當(dāng)刑事責(zé)任。從犯是量刑情節(jié)。若如反方辯友所言，將量刑情節(jié)混同為出罪理由，無異于給剛畢業(yè)急于賺錢的大學(xué)生們指明了一條康莊大道：豁出去個年把年，菜市場上發(fā)發(fā)廣告，打打電話，編些投資項目忽悠忽悠大爺大媽，記住只要是當(dāng)普通業(yè)務(wù)員，就可以不承擔(dān)刑事責(zé)任，就可以賺來人生的第一桶金。您覺得這合適么？

一個貧困家庭培養(yǎng)出一名大學(xué)生實屬不易，跟對方辯友一樣，對于誤入歧途的李二牛我們深表同情。但感性不能凌駕于法律之上。應(yīng)當(dāng)明知自己所從事的工作可能涉嫌違法犯罪的李二牛，像一只鴕鳥，以為年少無知可以掩飾內(nèi)心的惶惶不安，以為只要是普通業(yè)務(wù)員就可以把罪責(zé)推脫出去。這種想法的確帶著他這個年紀(jì)特有的幼稚。但幼稚、無知都不是出罪的理由。我們同情李二牛的遭遇，為他惋惜，但，同情與惋惜不是放下正義之劍的借口。再看看另一邊砸下"棺材本兒"想賺點利息錢的老人們，我們的同情心該如何分配？年輕的李二牛應(yīng)當(dāng)為自己的行為承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然正義的法律也早已為他的特殊情況設(shè)定了不同的量刑規(guī)則。我們期待年輕的李二牛，吃一塹長一智，回歸社會之后，擦亮眼睛，在正當(dāng)?shù)男袠I(yè)中努力工作、養(yǎng)活自己。

【反方三辯】今天的辯論只剩下最后的三分鐘，年輕的李二牛仍在被告席上悲泣。不明白從未沾染吃喝嫖賭抽惡習(xí)、一直努力減輕家庭負(fù)擔(dān)、勤奮工作的他，為什么會有身陷囹圄的一天。在今天的辯論中，正方辯友始終強(qiáng)調(diào)，李二牛發(fā)傳單了、打電話了、賣床位了、拿提成了，這些行為符合向社會不特定公眾宣傳，非法變相吸收公眾存款的犯罪構(gòu)成。但，這難道不是客觀歸罪么？我方再次重申，打電話、發(fā)傳單、買床位都是正常的市場營銷行為，拿提成也是正常的職務(wù)行為，這些行為本身是中性的。對方辯友還說，李二牛應(yīng)當(dāng)知道這是一個龐氏騙局，但是李二牛應(yīng)當(dāng)知道的基礎(chǔ)是什么呢？如果，今天站在被告席上的李二牛已經(jīng)在這個社會摸爬滾打哪怕三年五年，又或者說他曾經(jīng)在類似公司工作過，見證過類似龐氏騙局的曇花一現(xiàn)、轟然倒閉，我們也許辯無可辯。但是，被告席上的李二牛，他其實還是個孩子。如果家境許可，也許他可以在學(xué)校繼續(xù)攻讀研究生。孝為先公司的這份工作，是他畢業(yè)半年，輾轉(zhuǎn)多地找到的第一份工作。惜之、愛之，努力奮斗之。在廣場上發(fā)傳單、打電話的工作并不輕松，甚至還經(jīng)常遭人白眼。關(guān)于孝為先公司的養(yǎng)老床位租售政策，他并不投資人知道更多、了解更多。他把自己所知道的一切都毫無保留的告訴了投資人，他只是以為自己找到一份可以養(yǎng)活自己的工作而已。在某種意義上，他也是個受害者。這個旁氏騙局的組織者設(shè)計如此精心，我們怎么可能指望一個初入社會的小毛孩一眼識穿？他沒有閑暇去研究江蘇經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展?fàn)顩r，工程建設(shè)、金融安全、刑事司法領(lǐng)域的事情，這些都與他的知識結(jié)構(gòu)、生活環(huán)境太遙遠(yuǎn)，換不來下個月的房租和交通費。非法吸收公眾存款不是殺人越貨、販毒強(qiáng)奸，沒有專業(yè)知識、涉世未深的李二?？床怀鲎约嘿I床位跟賣海邊別墅的區(qū)別，并不違背常情常理。李二牛的過錯在于無知。僅僅因為無知就要為三年以上有期徒刑買單，對于茫然無措的李二牛而言是否太過苛刻？

刑法是謙抑的，寬嚴(yán)相濟(jì)的基本刑事政策已經(jīng)折射在了2019年初兩高關(guān)于非法集資案件若干問題的意見中：重點懲處非法集資犯罪活動的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者和管理人員，以及其他發(fā)揮主要作用的人員。今天，正方直接將800余萬集資款作為"發(fā)揮主要作用"的唯一標(biāo)準(zhǔn)，是否太過苛刻？因為工作努力、為人真誠，李二牛得到大爺大媽們的同情，他們用找他投資的方式，幫助他改善生活。但到最后，這些成了李二牛，這個最底層業(yè)務(wù)員發(fā)揮主要作用的最后一根稻草，是否太過牽強(qiáng)？如果有時間，我們應(yīng)該去采訪一下投資人，問問他們作為非法集資的直接損失者，最想找誰算賬？我想肯定不是李二牛。因為投資人知道，李二牛只是一只"工蟻"，他的老板、分公司經(jīng)理、甚至他的小組長們吃著肉，而他連口湯都沒能喝得著。這些連投資人都清楚的事情，為什么正方辯友卻不肯直視呢？綜上，我方堅信李二牛無罪。

寫在后面的話

普通業(yè)務(wù)員到底要不要辦，是實踐中遇到的難題之一。世界上沒有兩片相同的葉子，案件與案件之間只有相似，沒有相同，所以無法一刀切直接給出辦或者不辦的結(jié)論。須憑辦案者考慮個案全部情節(jié)綜合認(rèn)定，在同情和理性之間找到平衡，或許這才是法律人的"慈悲"。