作者：金翰明律師，詐騙犯罪案件辯護(hù)律師，廣強(qiáng)律師事務(wù)所詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心秘書長

關(guān)于套路貸案件中的共同犯罪，以及各類涉案人員構(gòu)成何罪名的問題，既包括放貸平臺(tái)與借款軟件開發(fā)、提供者之間的罪名關(guān)系，也包括放貸平臺(tái)與第三方支付、外包催收公司之間的罪名關(guān)系。本文著重探討的是引流推廣平臺(tái)的罪名認(rèn)定，即對(duì)于部分放貸平臺(tái)確實(shí)構(gòu)成套路貸、詐騙罪的前提下，如何認(rèn)定引流推廣平臺(tái)中相關(guān)涉案人員的罪名。

很多人會(huì)說，既然是共同犯罪，放貸主體已經(jīng)成立詐騙罪，那么提供引流推廣、廣告宣傳的涉案人員，肯定是為套路貸犯罪提供了幫助，一定也成立詐騙罪，只是可以按照幫助犯進(jìn)行處罰。

上述認(rèn)定是依據(jù)刑法中傳統(tǒng)的共同犯罪理論，但是近年來，由于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件的高發(fā)，其所關(guān)聯(lián)的上下游犯罪鏈條日漸繁瑣，雖然多數(shù)“幫助行為”都具有可處罰性，但是如果全部以詐騙罪的幫助犯進(jìn)行定罪處罰，很多案件難以做到罪刑責(zé)相適應(yīng)。這也是為什么后續(xù)立法設(shè)置了“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”等罪名，其根本原因是以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪等“輕罪”定性，對(duì)于部分涉案人員的量刑會(huì)更為適當(dāng)。

《刑法》第二百八十七條之二規(guī)定，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，最高刑期為三年。

雖然該條文第三款強(qiáng)調(diào)，成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的前提下，如果行為人同時(shí)構(gòu)成其他犯罪，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。但是司法實(shí)務(wù)中，不少法院還是會(huì)規(guī)避多罪名的探討問題，往往會(huì)做出非此即彼的罪名選擇，即將該類行為認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的前提下，不再認(rèn)定詐騙罪等其他罪名。

所以從刑事辯護(hù)的角度，對(duì)于為套路貸提供引流推廣、廣告宣傳的涉案人員，就存在了罪名認(rèn)定的爭(zhēng)議和輕罪辯護(hù)的空間。司法實(shí)務(wù)中確有部分案件，引流推廣平臺(tái)的涉案人員被認(rèn)定為詐騙罪，其根本原因是引流推廣平臺(tái)與放貸平臺(tái)在公司架構(gòu)、人員組成、主要業(yè)務(wù)上密切的關(guān)聯(lián)性，很多甚至本身就是關(guān)聯(lián)公司。但是也確有相當(dāng)一部分案件，法院是按照幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪定罪量刑。

但是兩個(gè)罪名最終的量刑區(qū)別是顯而易見的，此類案件一旦認(rèn)定詐騙罪，數(shù)額很難低于50萬，基礎(chǔ)刑期10年以下，即使認(rèn)定為從犯，也是3-10年；但是一旦認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，刑期最高三年，其可爭(zhēng)取的輕判空間則更寬，這也是本文的目的所在。

同時(shí)，金律師整合以下幾起涉套路貸案件中引流推廣平臺(tái)的案例，最終法院認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，為該類案件的刑事辯護(hù)提供參考。

參考案例一：方某某、汪某、姚某等被控幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪一案一審刑事判決書，（2020）浙0226刑初456號(hào)

裁判理由：2018年10月,被告人方某某、汪某共同成立QF公司,從事網(wǎng)絡(luò)放貸APP軟件的開發(fā)及銷售、運(yùn)行維護(hù)、風(fēng)險(xiǎn)控制、引流推廣等活動(dòng)，雇傭被告人姚某為技術(shù)部主管,負(fù)責(zé)軟件開發(fā)及運(yùn)行維護(hù)，雇傭被告人吳某甲為運(yùn)營部主管，負(fù)責(zé)對(duì)接網(wǎng)絡(luò)放貸人及收取相關(guān)費(fèi)用，伙同他人指使被告人應(yīng)某某為網(wǎng)絡(luò)放貸人提供引流推廣服務(wù)及收取引流費(fèi)。被告人方某某、汪某又伙同他人以YJ公司名義對(duì)外銷售部分QF公司開發(fā)制作的網(wǎng)絡(luò)放貸APP軟件及向網(wǎng)絡(luò)放貸人提供運(yùn)行維護(hù)、風(fēng)險(xiǎn)控制、引流推廣等服務(wù),被告人虞某受雇管理YJ公司并提供銀行賬戶供YJ公司收取相關(guān)費(fèi)用。

截止至2019年3月22日,被告人方某某、汪某等人共計(jì)制作、銷售“火龍果”、“西瓜巴士”、“AK47”等60余個(gè)網(wǎng)絡(luò)放貸APP軟件，其中“小葫蘆”、“花蜜蜂”等14個(gè)網(wǎng)絡(luò)放貸APP軟件以YJ公司名義出售。通過銷售定制網(wǎng)貸APP軟件,后期部分APP引流推廣、風(fēng)險(xiǎn)控制、運(yùn)行維護(hù)等幫助行為,幫助嚴(yán)某、嚴(yán)某甲、賴某某等人實(shí)施“套路貸”犯罪活動(dòng)。

本院認(rèn)為,被告人方某某、汪某、姚某、吳某某、應(yīng)某某、虞某明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪,仍結(jié)伙為他人實(shí)施犯罪提供技術(shù)支持及廣告推廣等幫助,情節(jié)嚴(yán)重,其行為均已構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。

參考案例二：裴某某、虢某某、閆某某等被控敲詐勒索罪一案一審刑事判決書，（2020）閩0823刑初193號(hào)

裁判理由：2018年11月，被告人顏某某提議并伙同被告人王某某、顏某某、項(xiàng)某某等人共同出資成立“ZL網(wǎng)絡(luò)科技有限公司”從事非法小額網(wǎng)絡(luò)放貸活動(dòng)，通過被告人閆某某介紹向羅某購買“開心貸”APP軟件,先后在DG等地租用寫字樓作為辦公地點(diǎn),在未取得小額金融放貸資質(zhì)的情況下開展小額網(wǎng)絡(luò)放貸活動(dòng)。

被告人閆某某接受被告人顏某某的委托后與被告人虢某某將“開心貸”APP介紹、推薦到網(wǎng)絡(luò)貸款超市平臺(tái)進(jìn)行推廣、宣傳等。羅某安排技術(shù)人員林某甲、王某甲、許某甲等人為“開心貸”APP的使用、維護(hù)等提供服務(wù)……該犯罪集團(tuán)使用的“開心貸”APP貸款平臺(tái)通過被告人閆某某、虢某某等人介紹、推薦到網(wǎng)絡(luò)貸款超市平臺(tái)推廣、宣傳，并利用借款人急需用錢、貸款數(shù)額小、急速放貸等心理,以“急速下款2分鐘到賬”、“無抵押、無擔(dān)保、放款快、利息低”等為誘餌進(jìn)行虛假宣傳,誘使借款人下載APP注冊(cè)申請(qǐng)借款。

被告人閆某某明知被告人顏某某欲從事網(wǎng)絡(luò)非法放貸仍介紹被告人顏某某向羅某購買“開心貸”APP軟件,糾集被告人虢某某一同將“開心貸”APP在網(wǎng)絡(luò)貸款超市平臺(tái)進(jìn)行推廣、宣傳等被告人虢某某明知被告人顏某某等人從事網(wǎng)絡(luò)非法放貸,仍伙同被告人閆某某將“開心貸”APP在網(wǎng)絡(luò)貸款超市平臺(tái)進(jìn)行推廣、宣傳等,參與時(shí)間較長,且被告人顏某某通過被告人虢某某的賬戶向“貸超”平臺(tái)支付推廣、宣傳費(fèi)用200余萬元。因此,被告人閆某某、虢某某明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，仍為其犯罪提供廣告推廣、宣傳等幫助。

本院認(rèn)為,被告人閆某某、虢某某明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪,仍幫助被告人顏某某等人將“開心貸”APP介紹、推薦到“貸超”平臺(tái)進(jìn)行廣告推廣、宣傳等,情節(jié)嚴(yán)重,事實(shí)清楚,證據(jù)確實(shí)、充分,其行為均已構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪,屬共同犯罪。

參考案例三：徐某某、戴某某等被控詐騙罪、敲詐勒索罪一案一審刑事判決書，（2020）魯1723刑初260號(hào)

裁判理由：三、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，2018年9月至2019年9月,被告人陳某、黃某某、林某、薛某、孫某某、朱某某、陳某某、羅某某、周某某等人先后受雇于徐某某、戴某某、高某某領(lǐng)導(dǎo)的杭州SG科技有限公司,明知該公司利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施“套路貸”犯罪活動(dòng),仍然為其研發(fā)“CS錢包”、“AS錢包”、“TD錢包”等20余款供“套路貸”犯罪活動(dòng)使用的APP軟件,并且為出售的APP軟件的運(yùn)行提供風(fēng)險(xiǎn)防控、技術(shù)支持。

2018年9月至2019年9月,被告人陳某、黃某某、林某、薛某、孫某某、朱某某、陳某某、羅某某、周某某等人先后受雇于徐某某、戴某某、高騰達(dá)控制的杭州SG科技有限公司,其中陳某、黃某某先后任SG公司的總經(jīng)理;周某某、林某先后任技術(shù)總監(jiān);孫某某某是客服;財(cái)務(wù)出納是張馳;薛某做軟件銷售和與MX公司對(duì)接;朱某某負(fù)責(zé)爬蟲技術(shù),將數(shù)據(jù)傳到服務(wù)器里面;羅某某負(fù)責(zé)數(shù)據(jù)分析;陳某某負(fù)責(zé)APP貸款軟件技術(shù)開發(fā)。陳某、黃某某等上述人員明知該公司利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施“套路貸”犯罪活動(dòng),仍然為其研發(fā)“CS錢包”、“AS錢包”、“TD錢包”等20余款供“套路貸”犯罪活動(dòng)使用的APP軟件,并為該APP軟件的運(yùn)行提供風(fēng)險(xiǎn)防控、技術(shù)支持。

被告人陳某、黃某某、林某、薛某、孫某某、朱某某、陳某某、羅某某、周某某、陳某甲、周某某、饒某某、張某甲明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪,為其犯罪提供技術(shù)支持,情節(jié)嚴(yán)重,其行為均已構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。

因此，對(duì)于涉套路貸案件中，引流推廣平臺(tái)涉案人員被控詐騙罪等罪名的案件，應(yīng)考慮從以下幾個(gè)層面進(jìn)行辯護(hù)：

第一，如果引流推廣平臺(tái)相關(guān)涉案人員被控詐騙罪，結(jié)合全案事實(shí)、證據(jù)，審查相關(guān)涉案人員是否明知對(duì)方是在“實(shí)施套路貸、詐騙犯罪”或是“利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”，如果在案證據(jù)對(duì)涉案人員有利，比如引流推廣平臺(tái)是獨(dú)立于放貸主體、中立的第三方平臺(tái)，與放貸主體之間只是正常的業(yè)務(wù)合作，引流推廣平臺(tái)推廣的內(nèi)容不必然與詐騙犯罪掛鉤，引流推廣平臺(tái)的收益是按照正常的市場(chǎng)規(guī)則結(jié)算，并沒有與放貸主體的非法所得掛鉤等等，則可優(yōu)先考慮做全案無罪辯護(hù)。司法實(shí)務(wù)中，有類似案件偵查機(jī)關(guān)并沒有立案?jìng)刹?，或是檢察機(jī)關(guān)作出不起訴決定等處理，其根本原因是不少正規(guī)的推廣平臺(tái)追求的是合法經(jīng)營，違規(guī)只是因?yàn)闃I(yè)務(wù)審查不嚴(yán)等瑕疵問題。

第二，如果引流推廣平臺(tái)相關(guān)涉案人員被控詐騙罪，事實(shí)、證據(jù)又難以支撐全案無罪辯護(hù)意見，且涉案人員明知內(nèi)容到底是“明知他人實(shí)施詐騙犯罪？”還是“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪？”存在模糊性，可考慮以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪等罪名作為罪輕辯護(hù)方向，上述判例即可作為辯護(hù)可行性與辯護(hù)方向之參考。

第三，引流推廣平臺(tái)被控詐騙罪之外的其他罪名，比如幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪、侵犯公民個(gè)人信息罪、虛假廣告罪等罪名。僅從幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的角度來看，引流推廣平臺(tái)客觀上為放貸公司提供的幫助行為難以否定，此時(shí)涉案人員主觀上的認(rèn)知內(nèi)容是值得推定和探討的；此外，幫助行為在共同犯罪中所起到的地位和作用，涉案人員的主從犯地位、數(shù)額認(rèn)定等問題，仍是值得辯護(hù)和爭(zhēng)取的。

第四，部分案件中對(duì)于引流推廣平臺(tái)的內(nèi)部人員，也存在罪名認(rèn)定的差異，比如對(duì)于引流推廣平臺(tái)的老板、相關(guān)部門負(fù)責(zé)人、直接對(duì)接放貸主體的業(yè)務(wù)人員認(rèn)定為詐騙罪，將一般員工認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，此時(shí)對(duì)于部分被認(rèn)定為詐騙罪的引流推廣平臺(tái)的相關(guān)涉案人員，是否可以基于案件事實(shí)證據(jù)，追求統(tǒng)一按照幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪等輕罪進(jìn)行量刑，同樣可按照前述思路進(jìn)行探討和爭(zhēng)取。

為什么此類案件的司法實(shí)務(wù)中，常常會(huì)出現(xiàn)罪名變更，一是部分罪名的界限存在模糊，理論上確實(shí)存在可左可右的問題；二是刑事案件的事實(shí)、證據(jù)，處于動(dòng)態(tài)變化的過程，部分核心證據(jù)的變化，就可能影響到全案的定性。

（以上內(nèi)容是廣強(qiáng)律師事務(wù)所詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心秘書長金翰明律師對(duì)引流推廣平臺(tái)可能涉嫌詐騙罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪等罪名，以及如何進(jìn)行辯護(hù)的歸納和總結(jié)，以期對(duì)該類案件的辯護(hù)提供有益的幫助，歡迎溝通、交流）