[倪工說法]關(guān)于施工企業(yè)&內(nèi)部承包人之間的“借款”或“墊資”之爭

——淺述“民間借貸法律關(guān)系”與“項(xiàng)目經(jīng)濟(jì)責(zé)任內(nèi)部承包合同法律關(guān)系”能否并存？

# 筆者按 #

多數(shù)施工企業(yè)應(yīng)該遇到過以下情形，當(dāng)企業(yè)拿著一堆內(nèi)部承包人（項(xiàng)目經(jīng)理）出具的“借條”向法院提起民間借貸之訴，要求歸還借款。法院在立案后經(jīng)初步審查，認(rèn)為缺乏構(gòu)成借貸法律關(guān)系的要件（1、雙方達(dá)成借貸的合意；2、企業(yè)按照借貸協(xié)議履行了交付義務(wù)），而建議企業(yè)先撤回起訴，再按基礎(chǔ)法律關(guān)系（內(nèi)部承包合同）另行起訴主張返還墊資（超付）款。

面對如此重大的不確定性訴訟風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)肯定是要先撤回起訴，另行準(zhǔn)備，而因?yàn)楣こ探ㄔO(shè)周期長、項(xiàng)目管理復(fù)雜、外部結(jié)算困難、很多施工成本也未經(jīng)內(nèi)部承包人確認(rèn)，從而導(dǎo)致企業(yè)難以完成舉證證明義務(wù)，而無法或全額追回墊資（超付）款項(xiàng)。

本文是筆者在檢索浙江基層法院案例基礎(chǔ)上，告訴讀者，對于企業(yè)與內(nèi)部承包人之間的“民間借貸法律關(guān)系”與“項(xiàng)目經(jīng)濟(jì)責(zé)任內(nèi)部承包合同法律關(guān)系”能夠并存這一觀點(diǎn)，是沒有多大爭議的。

注：本文在起草和討論過程中得到振邦所葉美鳳、董冬、澤然所包從敏、陽光時(shí)代所倪偉能、上海邑鼎所張昕佳等律師和某央企法務(wù)籍萬元、某公司資深財(cái)務(wù)王文財(cái)（注冊會(huì)計(jì)師證+法律職業(yè)資格證）大力支持。

另外，住建部近日公布建設(shè)工程企業(yè)資質(zhì)新標(biāo)準(zhǔn)的征求意見稿，為此我們會(huì)在近期發(fā)表3-5篇關(guān)于建設(shè)工程企業(yè)資質(zhì)相關(guān)的文章及解讀以饗讀者。

內(nèi)部承包的定義及借貸關(guān)系的產(chǎn)生

法律法規(guī)并不禁止施工企業(yè)采取內(nèi)部承包，內(nèi)部承包在江浙地區(qū)施工企業(yè)較多采用。內(nèi)部承包是為調(diào)動(dòng)項(xiàng)目經(jīng)理及其他管理人員的生產(chǎn)積極性的一種生產(chǎn)組織模式，公司并不是放任不管，公司對項(xiàng)目的安全、質(zhì)量、進(jìn)度、對外債務(wù)需承擔(dān)責(zé)任，“工程項(xiàng)目經(jīng)濟(jì)責(zé)任內(nèi)部承包”不同于“村民土地責(zé)任承包制”（村民把莊稼種砸了，村民自己承擔(dān)責(zé)任），而項(xiàng)目經(jīng)理把工程給做砸了，是公司先行承擔(dān)責(zé)任。

合法的內(nèi)部承包構(gòu)成要件：

須內(nèi)部承包給本公司的分支機(jī)構(gòu)（或職能部門）或員工；公司在技術(shù)、設(shè)備、人員、資金上提供支撐和協(xié)調(diào)，對工程安全、質(zhì)量、進(jìn)度進(jìn)行全面的監(jiān)督和管理；內(nèi)部承包人則負(fù)責(zé)項(xiàng)目具體管理，籌集資金，獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧。

施工過程中，公司一般是不會(huì)主動(dòng)借款給內(nèi)部承包人，實(shí)在是內(nèi)部承包人無力墊資，為免于工程爛尾，公司無法向發(fā)包人交代，此時(shí)公司才會(huì)答應(yīng)內(nèi)部承包人的借款請求。

此種借貸關(guān)系一般認(rèn)為不屬于刑法第175條的高利轉(zhuǎn)貸行為和《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》中的非法經(jīng)營行為。理由有：

高利轉(zhuǎn)貸罪要求行為人在獲取金融機(jī)構(gòu)信貸資金時(shí)，就必須具有轉(zhuǎn)貸牟利的目的，否則，就違反了行為與責(zé)任同時(shí)存在的原則。而施工企業(yè)在正常經(jīng)營過程中獲取貸款的目的是滿足公司正常進(jìn)行所需，用于實(shí)際施工，基本不存在以向內(nèi)部承包人放貸為目的去貸款的情形?！蛾P(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》中的非法經(jīng)營行為要求行為人是“以營利為目的，經(jīng)常性地向社會(huì)不特定對象發(fā)放貸款”，而施工企業(yè)往往是在本公司的內(nèi)部承包人出現(xiàn)特殊情形時(shí)，才考慮出借，不會(huì)面向社會(huì)不特定對象去放貸。出借的款項(xiàng)往往都是直接用于工程施工，并非給內(nèi)部承包人或第三方用于他處或揮霍。

雖然此類刑事風(fēng)險(xiǎn)概率很小，但一旦出現(xiàn)對企業(yè)家是滅頂之災(zāi)?；谛淌抡叩牟淮_定性較大，筆者仍然建議施工企業(yè)不要向內(nèi)部承包人出借資金，特別是在還有銀行信貸借款或擔(dān)保借款未還清的情形下，另外出借的利息也不要高于銀行同期貸款利息。

在項(xiàng)目虧損或者發(fā)包人拖欠工程款，內(nèi)部承包人往往不會(huì)主動(dòng)歸還借款。此時(shí)公司訴至法院要求內(nèi)部承包人歸還時(shí)，內(nèi)部承包人往往會(huì)提出以下抗辯：

雙方之間不存在真實(shí)的民間借貸法律關(guān)系，公司支付的款項(xiàng)，實(shí)為工程墊資款，借款僅是形式，應(yīng)該駁回公司的起訴，關(guān)于公司的具體墊資金額應(yīng)該按照《內(nèi)部承包合同》糾紛處理。

如果按照內(nèi)部承包合同處理，則公司的借款收回難度會(huì)大大增加：

對于虧損項(xiàng)目，內(nèi)部承包人往往在工程后期甩手不再管理，也不再配合公司確認(rèn)公司支出的成本，而公司要舉證證明公司接收后的支出金額及支出的合理性較難（如正常的人工是300元/天，后期為了趕工，用的是500元/天，多出的200元/天，沒有內(nèi)部承包人認(rèn)可，很難得到支持）。虧損項(xiàng)目往往和發(fā)包人很難達(dá)成結(jié)算，而目前主流觀點(diǎn)認(rèn)為，建設(shè)工程內(nèi)部承包的墊資款項(xiàng)追償，需以外部結(jié)算已確定為前提。

相關(guān)案例檢索

檢索目的：公司與內(nèi)部承包人之間的民間借貸法律關(guān)系&項(xiàng)目經(jīng)濟(jì)責(zé)任內(nèi)部承包法律關(guān)系能否并存？及如何處理？

檢索工具：北大法寶

檢索【案由】：民間借貸

檢索【關(guān)鍵詞】：內(nèi)部承包

檢索【審理法院】：在浙江省建筑業(yè)發(fā)達(dá)的地區(qū)（紹興、寧波、杭州、金華、臺(tái)州）各選區(qū)5個(gè)基層法院（上虞、象山、蕭山、東陽、溫嶺）

審結(jié)時(shí)間：2020年5月20日截至2021年11月20日

檢索結(jié)果：共22份，上虞9份（(2020)浙0604民初4075號(hào)、(2020)浙0604民初2270號(hào)、(2020)浙0604民初3933號(hào)等），象山4份（(2020)浙0225民初4508號(hào)、(2019)浙0225民初5248號(hào)、(2019)浙0225民初5534號(hào)等），蕭山1份（(2020)浙0109民初11433號(hào)），東陽8份（(2020)浙0783民初2821號(hào)、(2020)浙0783民初7317號(hào)、(2020)浙0783民初3663號(hào)等），溫嶺0份。

檢索結(jié)論：

22份判決都支持公司與內(nèi)部承包人之間的借貸法律關(guān)系成立。內(nèi)部承包的法律關(guān)系存在，不影響雙方之間的借貸關(guān)系存在，內(nèi)部承包合同尚未結(jié)算也不能作為內(nèi)部承包人拒絕向公司歸還借款的理由。

法院的論理基本大致相同：

借款合同因內(nèi)部承包人內(nèi)部承包建設(shè)工程需要而產(chǎn)生，雙方對借款金額、期限、利率、違約責(zé)任等做出明確約定，且公司根據(jù)內(nèi)部承包人的指示已實(shí)際交付了款項(xiàng)，借款合同合法有效，應(yīng)按照民間借貸法律關(guān)系審理。內(nèi)部承包人抗辯支付材料款是屬于公司的義務(wù)，借款只是形式，雙方借款關(guān)系不成立的意見不能成立，不予采納，否則內(nèi)部承包協(xié)議“自負(fù)盈虧”的約定就無任何法律意義。關(guān)于內(nèi)部承包人抗辯工程款可以用于抵扣借款，但因工程款雙方尚未依據(jù)《內(nèi)部承包合同》結(jié)算，可抵扣的金額不明，且公司也不同意抵扣，故對內(nèi)部承包人的抗辯意見不予采納。另外，內(nèi)部承包人可基于《內(nèi)部承包合同》另行起訴向公司主張工程款。

“借貸”或“墊資”之爭

在實(shí)務(wù)中，很多施工企業(yè)往往在墊資一段時(shí)間后，讓內(nèi)部承包人出個(gè)借據(jù)，此類借據(jù)實(shí)質(zhì)是“欠條”，雙方之間并無真實(shí)的借貸關(guān)系，雙方之間仍然屬于工程墊資關(guān)系，應(yīng)該按照基礎(chǔ)法律關(guān)系處理。

《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十四條規(guī)定【原告以借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權(quán)憑證為依據(jù)提起民間借貸訴訟，被告依據(jù)基礎(chǔ)法律關(guān)系提出抗辯或者反訴，并提供證據(jù)證明債權(quán)糾紛非民間借貸行為引起的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)查明的案件事實(shí)，按照基礎(chǔ)法律關(guān)系審理。

當(dāng)事人通過調(diào)解、和解或者清算達(dá)成的債權(quán)債務(wù)協(xié)議，不適用前款規(guī)定。】

“借貸”必須同時(shí)滿足以下條件：

雙方之間有達(dá)成真實(shí)的借款合意，比如在自愿平等基礎(chǔ)上簽訂了《借款合同》；出借人將款項(xiàng)支付給了借款人或借款人指示的第三人。

中途發(fā)包人匯入公司的工程款，能否抵銷借款之爭？

在借款合同沒有約定情形下，理論上，內(nèi)部承包人可隨時(shí)提前還款。

爭議的是：

業(yè)主匯入的工程款，在公司和內(nèi)部承包人雙方未達(dá)成最終結(jié)算前，是屬于公司還是屬于內(nèi)部承包人？如果屬于公司，則根本不存在能抵銷借款一說。如果屬于內(nèi)部承包人，則內(nèi)部承包人應(yīng)該要將提前還款的意思明確通知到公司。

未免爭議，雙方應(yīng)該經(jīng)常進(jìn)行階段性的結(jié)算，對借款的歸還、本金、利息變化達(dá)成協(xié)議。

業(yè)主匯入的工程款的如何分配？是先滿足工程需要，支付項(xiàng)目支出，還是先歸還借款？比如對某筆材料款的支付，公司認(rèn)為要及時(shí)支付，而內(nèi)部承包人認(rèn)為其已經(jīng)和材料商溝通好了，可以先暫緩支付，要用這部分錢先抵扣其向公司的借款。

筆者認(rèn)為，采用內(nèi)部承包的意義，在于發(fā)揮內(nèi)部承包人的積極性，提高企業(yè)和社會(huì)生產(chǎn)效率，因此，在資金支配上，應(yīng)賦予內(nèi)部承包人較大的權(quán)力，且內(nèi)部承包人是項(xiàng)目具體管理者，對于項(xiàng)目的盈虧反應(yīng)靈敏，知道哪些款項(xiàng)急，哪些款項(xiàng)緩。但公司也對資金享有管理、監(jiān)督的職責(zé)和權(quán)力，要確保發(fā)包人的工程款專門用于工程上。所以，雙方在簽訂《內(nèi)部承包合同》《借款合同》時(shí)，應(yīng)對上述容易發(fā)生的爭議，提前做出合理的約定。

一般在業(yè)主匯入工程款后，要確保工程款?？顚Ｓ茫构こ探ㄔO(shè)順利進(jìn)行，優(yōu)先支付農(nóng)民工工資、稅金、材料費(fèi)、機(jī)械費(fèi)、企業(yè)管理費(fèi)后，如有余額，則公司財(cái)務(wù)應(yīng)用余額抵銷內(nèi)部承包人的借款本金及利息，減少內(nèi)部承包人的財(cái)務(wù)成本。

總結(jié)

在內(nèi)部承包項(xiàng)目，公司和內(nèi)部承包人雙方發(fā)生借貸法律關(guān)系后，借貸法律關(guān)系獨(dú)立于建設(shè)工程施工內(nèi)部承包的結(jié)算關(guān)系而存在。

所以，內(nèi)部承包人要及時(shí)定期和公司對賬。公司財(cái)務(wù)也要注意，“借款”是內(nèi)部承包人自身對項(xiàng)目的資本金投入，而不能把“借款”計(jì)入項(xiàng)目成本中，否則會(huì)造成雙重計(jì)算，對內(nèi)部承包人不公平，且容易造成雙方誤解，產(chǎn)生不必要的信任危機(jī)。即使面對可能虧損的項(xiàng)目，內(nèi)部承包人也不要逃避，雙方及時(shí)梳理債權(quán)債務(wù)，共同努力開源節(jié)流，一味逃避，最終只能造成矛盾加劇，項(xiàng)目管理失控，損失擴(kuò)大，導(dǎo)致公司和項(xiàng)目經(jīng)理雙輸結(jié)局。

備注：本文主要觀點(diǎn)和內(nèi)容作者曾以“瑞工小編”為名發(fā)表過一次，本文做了修改與擴(kuò)充。另外，本文內(nèi)容（觀點(diǎn)）僅供交流/參考，不對內(nèi)容（含數(shù)據(jù)、圖片）的真實(shí)性、完整性、及時(shí)性作任何保證/承諾，不對相關(guān)內(nèi)容的任何錯(cuò)誤/遺漏負(fù)任何法律責(zé)任。如涉及作品版權(quán)及其它問題，請及時(shí)與我們聯(lián)系，將在第一時(shí)間刪除相關(guān)內(nèi)容。