【說(shuō)明】

商法學(xué)周報(bào)，系法律商業(yè)雙驅(qū)動(dòng)的萬(wàn)程通商團(tuán)隊(duì)的每周固定學(xué)習(xí)會(huì)。本期分享的文章，系團(tuán)隊(duì)于2022年3月27日集體學(xué)習(xí)的文章。

我們認(rèn)為，法律人須以理論指導(dǎo)實(shí)務(wù)，以實(shí)務(wù)豐富理論，不可偏廢。但實(shí)務(wù)工作者常常為工作所累，少有時(shí)間研究學(xué)術(shù)理論。實(shí)務(wù)與理論的藩籬不破，于個(gè)人而言，是為成長(zhǎng)的瓶頸，于法治建設(shè)而言，優(yōu)秀的理論不能被用于指導(dǎo)實(shí)務(wù)，優(yōu)秀的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)無(wú)法上升為理論。無(wú)論對(duì)哪一方，都是損失。

法律學(xué)術(shù)海洋之遼闊，實(shí)務(wù)法律人時(shí)間之碎片。兩者矛盾重重。一為逼迫自己緊跟學(xué)術(shù)潮流，提升自己的理論水平；二為取方家論證結(jié)論以求關(guān)注，展其問(wèn)題路徑以便查閱。因此，我們將每周日上午的固定學(xué)習(xí)，形成“商法學(xué)周報(bào)”，以供分享交流。關(guān)注我們，獲取第一手專業(yè)學(xué)習(xí)資料。

00 本期學(xué)習(xí)成果綜述

今日學(xué)習(xí)的三篇文章主要圍繞商標(biāo)使用展開?，F(xiàn)階段，商標(biāo)使用是當(dāng)前理論界和實(shí)務(wù)界爭(zhēng)議較大的問(wèn)題，對(duì)于何為“商標(biāo)使用”，何為“商標(biāo)指示性使用”，兩者的區(qū)分與界限在何處，本期學(xué)術(shù)作者分享相關(guān)觀點(diǎn)，做出界定。

學(xué)者劉維認(rèn)為：商標(biāo)使用行為具有實(shí)質(zhì)性，應(yīng)當(dāng)圍繞《商標(biāo)法》第48條展開教義學(xué)闡釋，揭示商標(biāo)使用中“商業(yè)性”和“識(shí)別性”的內(nèi)在要素。

學(xué)者蘇和秦、梁思思認(rèn)為：指示性合理使用作為一種商標(biāo)專用權(quán)的限制，其更適合作為一種商標(biāo)侵權(quán)的抗辯進(jìn)行主張，該抗辯的主張應(yīng)首先以涉案行為構(gòu)成商標(biāo)性使用為前提。

學(xué)者馮曉青、陳彥蓉認(rèn)為：商標(biāo)指示性使用是經(jīng)營(yíng)者使用商標(biāo)向公眾傳達(dá)自己提供的商品或服務(wù)可以與他人的商品或服務(wù)配套或兼容等信息的一種行為，并未發(fā)揮識(shí)別來(lái)源的作用，不屬于商標(biāo)性使用。

01 論商標(biāo)使用行為的獨(dú)立性

【來(lái)源】《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第6期

【作者】劉維，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院

【摘要】商標(biāo)使用行為是《商標(biāo)法》中的基礎(chǔ)概念，對(duì)商標(biāo)使用行為獨(dú)立性的不同認(rèn)識(shí)直接導(dǎo)致產(chǎn)生了一些重要類案的不同裁判及學(xué)理中的爭(zhēng)議觀點(diǎn)。商標(biāo)使用行為在商標(biāo)侵權(quán)判斷過(guò)程中不僅具有要件性，而且具有前置性。

商標(biāo)使用行為具有實(shí)質(zhì)性，應(yīng)當(dāng)圍繞《商標(biāo)法》第48條展開教義學(xué)闡釋，揭示商標(biāo)使用中“商業(yè)性”和“識(shí)別性”的內(nèi)在要素。商標(biāo)使用行為具有要件性，應(yīng)當(dāng)以商標(biāo)的本質(zhì)屬性及商標(biāo)權(quán)的消極權(quán)屬性為基礎(chǔ)，探討商標(biāo)使用對(duì)直接侵權(quán)和間接侵權(quán)的區(qū)分意義，分析商標(biāo)使用在《商標(biāo)法》第57條和第13條商標(biāo)侵權(quán)中的要件價(jià)值。通過(guò)剖析商標(biāo)使用、混淆可能性、正當(dāng)使用抗辯三者的不同價(jià)值，闡述商標(biāo)使用在商標(biāo)侵權(quán)結(jié)構(gòu)中的前置地位。商標(biāo)使用行為獨(dú)立性的認(rèn)識(shí)涉及商標(biāo)的本質(zhì)屬性、商標(biāo)權(quán)的性質(zhì)和商標(biāo)權(quán)的范圍等基本問(wèn)題，對(duì)科學(xué)裁判“定牌加工”和“關(guān)鍵詞競(jìng)價(jià)排名”等案件具有較大意義。

【學(xué)習(xí)心得】商標(biāo)使用行為中的“商業(yè)性”體現(xiàn)為與商品或服務(wù)的提供相結(jié)合;“識(shí)別性”體現(xiàn)為用于識(shí)別商品或服務(wù)的來(lái)源。

“在商業(yè)過(guò)程中”不僅包括商品的實(shí)際銷售過(guò)程中,還包括商品實(shí)際銷售之前的商業(yè)環(huán)節(jié)中。至于商品實(shí)際銷售之后所產(chǎn)生的用途是否屬于商標(biāo)使用并未作說(shuō)明。讀者認(rèn)為根據(jù)商標(biāo)權(quán)用盡原則，又稱一次銷售原則或商標(biāo)權(quán)利窮竭，指當(dāng)擁有商標(biāo)權(quán)的商品被合法售出之后，擁有商標(biāo)權(quán)的商品被受讓人再次銷售時(shí)，商標(biāo)權(quán)人無(wú)權(quán)禁止轉(zhuǎn)賣人繼續(xù)使用原商標(biāo)標(biāo)志。商品實(shí)際銷售之后所產(chǎn)生的用途并不屬于在商業(yè)中使用。

02 論商標(biāo)的指示性合理使用

【來(lái)源】《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2020年第3期

【作者】蘇和秦、梁思思，北京萬(wàn)慧達(dá)(上海)律師事務(wù)所

【摘要】在司法實(shí)踐中，正品轉(zhuǎn)售商經(jīng)常會(huì)援引指示性合理使用以抗辯自己在店鋪招牌上使用他人注冊(cè)商標(biāo)的行為不構(gòu)成侵權(quán)。通過(guò)梳理目前國(guó)內(nèi)的典型案例，可發(fā)現(xiàn)當(dāng)轉(zhuǎn)售商單獨(dú)或突出性使用他人商標(biāo)于其店招之上時(shí)，法院仍然會(huì)作出侵權(quán)判定，但不同的法院在涉案行為侵犯商品商標(biāo)或服務(wù)商標(biāo)，以及指示性合理使用的構(gòu)成要件問(wèn)題上存在分歧。

進(jìn)一步考察美國(guó)及歐盟的立法及司法實(shí)踐，可以總結(jié)出指示性合理使用需要滿足必要性、合理性、善意以及不構(gòu)成相關(guān)公眾混淆四個(gè)構(gòu)成要件。

在使用他人商標(biāo)指示他人商品的來(lái)源的行為上，指示性合理使用與權(quán)利用盡的概念范圍有重疊之處。指示性合理使用的主張以涉案行為構(gòu)成商標(biāo)性使用為前提，其作為一種構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的例外，宜在涉案行為滿足商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，作為侵權(quán)抗辯理由進(jìn)行援引。無(wú)混淆可能性作為指示性合理使用的必然結(jié)果和內(nèi)在要求 ，應(yīng)成為指示性合理使用的構(gòu)成要件之一。

同時(shí)，若權(quán)利人的商標(biāo)為其企業(yè)名稱或其主要組成部分，轉(zhuǎn)售商的使用還涉嫌構(gòu)成擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱（字號(hào)）等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

【學(xué)習(xí)心得】商標(biāo)性使用與商標(biāo)指示性合理使用的關(guān)系在于指示性合理使用作為一種商標(biāo)專用權(quán)的限制，其更適合作為一種商標(biāo)侵權(quán)的抗辯進(jìn)行主張，該抗辯的主張應(yīng)首先以涉案行為構(gòu)成商標(biāo)性使用為前提。

03 商標(biāo)指示性使用的法律問(wèn)題研究

【來(lái)源】《大理大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第9期

【作者】馮曉青、陳彥蓉，中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院

【摘要】商標(biāo)指示性使用較早見于美國(guó)司法判例，并得到了一些國(guó)家或地區(qū)的認(rèn)可。我國(guó)雖然在商標(biāo)立法中沒有明確規(guī)定商標(biāo)指示性使用制度，但司法實(shí)踐中有相當(dāng)多的案件已采納這一法律概念。由于商標(biāo)指示性使用在我國(guó)適用較晚，理論研究相對(duì)薄弱，理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)商標(biāo)指示性使用的內(nèi)涵、法律性質(zhì)以及如何適用等仍然存在分歧，并由此衍生出司法實(shí)踐中存在的裁判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一現(xiàn)象。為此，需要基于我國(guó)商標(biāo)司法實(shí)踐，借鑒域外經(jīng)驗(yàn)，針對(duì)商標(biāo)指示性使用在適用過(guò)程中出現(xiàn)的主要問(wèn)題加以探討，以求明確其內(nèi)涵，并在此基礎(chǔ)上在商標(biāo)立法中正式建立這一制度。

【學(xué)習(xí)心得】商標(biāo)指示性使用是經(jīng)營(yíng)者使用商標(biāo)向公眾傳達(dá)自己提供的商品或服務(wù)可以與他人的商品或服務(wù)配套或兼容等信息的一種行為，是對(duì)商標(biāo)標(biāo)志本身的使用，屬于語(yǔ)言領(lǐng)域的使用行為，涉及的是信息的表達(dá)與傳遞，并未發(fā)揮識(shí)別來(lái)源的作用，不屬于商標(biāo)性使用，不應(yīng)受到商標(biāo)法的規(guī)制。