轉(zhuǎn)自網(wǎng)易號寵物歡樂圈

作者:魏樂

近年來，借助于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)賭博，特別是跨境網(wǎng)絡(luò)賭博違法犯罪活動(dòng)呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢。部分參賭人員在利用賭博網(wǎng)站賬號參賭的同時(shí)，也會(huì)將其賭博賬號借予其他參賭人員使用或接受其他賭客的投注，以便從賭客處獲取“抽水”或?yàn)樽陨碣~號升級獲得賭博網(wǎng)站的“返水”。司法實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)也破獲了大量該類案件，那么該如何對此種行為進(jìn)行定性呢？實(shí)踐中，部分涉案人員及辯護(hù)律師提出該類涉案人員僅為一般的參賭人員，應(yīng)當(dāng)無罪的觀點(diǎn)。筆者根據(jù)自己對賭博犯罪的司法實(shí)務(wù)研究以及代理賭博犯罪案件辯護(hù)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，現(xiàn)對該行為的定性進(jìn)行簡要分析。

一、擔(dān)任賭博網(wǎng)站代理并接受他人投注才構(gòu)成開設(shè)賭場罪

根據(jù)賭博網(wǎng)站賬號功能的不同，賭博網(wǎng)站一般分為“代理賬號”和“會(huì)員賬號”。與線下實(shí)體賭場不同，網(wǎng)上賭場的建立者、管理人員給參賭人員、下級代理提供的是賭博網(wǎng)站的賬號和密碼，通過賬號、密碼進(jìn)入網(wǎng)站參賭。普通參賭人員一般擁有的是“會(huì)員賬號”，也即無法下掛其他賬號，只能用于個(gè)人登錄賭博網(wǎng)站充值、參賭、提現(xiàn)等；而“代理賬號”除具有一般“會(huì)員賬號”的功能外，還可以設(shè)置下級賬號，并將該下級賬號供參賭人員賭博使用。擁有“代理賬號”的人自然就成了賭博網(wǎng)站的代理，可以根據(jù)下級賬號充值投注情況獲取賭博網(wǎng)站的返水。網(wǎng)站代理為獲得更多返水，就要吸收更多參賭人員注冊會(huì)員賬號。因此，代理對于擴(kuò)大賭博網(wǎng)站的受眾面，增加賭博網(wǎng)站的獲利，發(fā)揮了重要作用，自然也是打擊網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的重點(diǎn)。

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》）第三條對賭博網(wǎng)站代理的認(rèn)定有明確規(guī)定，即“有證據(jù)證明犯罪嫌疑人在賭博網(wǎng)站上的賬號設(shè)置有下級賬號的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為賭博網(wǎng)站的代理”。

但行為人擁有賭博網(wǎng)站代理賬號與行為人涉嫌開設(shè)賭場罪并不能簡單等同起來。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《賭博解釋》）第2條規(guī)定，行為人擁有賭博網(wǎng)站代理賬號，要構(gòu)成開設(shè)賭場罪，還需同時(shí)具備“以營利為目的”、“接受投注”兩個(gè)條件。《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》（以下簡稱《跨境賭博意見》）也作了相同規(guī)定。

顯然，如果參賭人員利用自己的“會(huì)員賬號”接受其他賭客投注，并從賭客處獲得“抽水”或純粹系出于升級自己的會(huì)員賬戶以獲得賭博網(wǎng)站的“返水”，該行為應(yīng)不構(gòu)成開設(shè)賭場罪。理由主要在于，雖然行為人具備了“以營利為目的”、“接受投注”兩個(gè)條件，但其會(huì)員賬號并未設(shè)置下級賬號，其不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賭博網(wǎng)站代理，也就不滿足賭博網(wǎng)站代理構(gòu)成開設(shè)賭場罪應(yīng)具備的三個(gè)前提條件。

二、利用賭博網(wǎng)站非代理賬號接受他人投注牟利的行為應(yīng)構(gòu)成賭博罪中的“聚眾賭博”

如前所述，參賭人員利用自己的賭博網(wǎng)站會(huì)員賬號接受他人投注獲利的行為，一般不構(gòu)成開設(shè)賭場罪。那么這種行為是否構(gòu)成賭博罪呢？《刑法》第303條規(guī)定的賭博罪，是以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的行為。“以營利為目的”是指以獲取金錢或財(cái)物為目的。顯然，參賭人員利用賭博網(wǎng)站會(huì)員賬號接受他人投注獲利符合該條件。若參賭人員的行為同時(shí)符合“聚眾賭博”或“以賭博為業(yè)”，則其行為應(yīng)構(gòu)成賭博罪。在此主要討論“聚眾賭博”的問題。（關(guān)于“以賭博為業(yè)”問題可參考本律師曾撰寫的“以賭博為業(yè)如何才能構(gòu)成賭博罪”一文。）

“聚眾賭博”是指行為人糾集較多的人一起賭博的行為。參賭人員利用賭博網(wǎng)站會(huì)員賬號接受他人投注參賭，可認(rèn)定為“聚眾賭博”。若參賭人員的行為達(dá)到《賭博解釋》第一條規(guī)定的情形時(shí)，即“（1）組織3人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計(jì)達(dá)到5000元以上的；（2）組織3人以上賭博，賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到5萬元以上的；（3）組織3人以上賭博，參賭人數(shù)累計(jì)達(dá)到20人以上的”，其行為應(yīng)構(gòu)成賭博罪。

筆者根據(jù)自身曾經(jīng)從事刑事審判實(shí)務(wù)的經(jīng)驗(yàn)來看，實(shí)踐中，對于部分地區(qū)存在便利店、雜貨鋪等個(gè)體經(jīng)營者利用自己的賭博網(wǎng)站會(huì)員賬號接受他人六合彩投注行為，一般都認(rèn)定為“聚眾賭博”，構(gòu)成賭博罪而非開設(shè)賭場罪。

三、對利用賭博網(wǎng)站非代理賬號接受他人投注牟利的行為應(yīng)視時(shí)間長短、范圍大小、影響程度等區(qū)分認(rèn)定構(gòu)成賭博罪還是開設(shè)賭場罪評析

筆者注意到，有觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人利用賭博網(wǎng)站會(huì)員賬號接受他人投注，只有短時(shí)間、小范圍內(nèi)時(shí)才構(gòu)成賭博罪；若該種運(yùn)作模式已經(jīng)形成一定規(guī)模，運(yùn)作時(shí)間較長、規(guī)模較大，獲利較多，且在一定范圍內(nèi)為公眾所知曉時(shí)，就實(shí)質(zhì)上已經(jīng)形成了“網(wǎng)絡(luò)賭博”，應(yīng)以開設(shè)賭場罪追究其刑事責(zé)任。

實(shí)踐中，部分地區(qū)公安機(jī)關(guān)在立案時(shí)確有將此種行為以開設(shè)賭場罪立案偵查的，但筆者堅(jiān)持認(rèn)為在現(xiàn)有的法律制度框架內(nèi)，該種行為只應(yīng)認(rèn)定為賭博罪，具體理由如下：

第一，根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》關(guān)于賭博網(wǎng)站代理的認(rèn)定，只有賭博網(wǎng)站上的賬號設(shè)置有下級賬號的才能認(rèn)定為賭博網(wǎng)站的代理。行為人利用賭博網(wǎng)站會(huì)員賬號接受他人投注的行為，雖然在形式與功能上與賭博網(wǎng)站代理類似，但不能因此而推定其承擔(dān)了賭博網(wǎng)站的代理職能。賭博網(wǎng)站代理賬號由于設(shè)置有下級賬號，下級賬號的參賭人員可以借助于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，不受時(shí)間、地域的限制，自由地投注參賭。而通過他人會(huì)員賬號參賭的行為，往往局限于一定的地域范圍內(nèi)，因親朋好友而結(jié)成的人際關(guān)系間，參賭人員極為有限。因此，這種行為與賭博網(wǎng)站代理的社會(huì)危害性完全是不同的。

第二，將行為人利用賭博網(wǎng)站會(huì)員賬號接受他人投注的行為，推定為事實(shí)上的賭博網(wǎng)站代理有擴(kuò)大解釋、類推解釋之嫌。根據(jù)罪刑法定原則，為更好保護(hù)被告人的合法權(quán)益，禁止適用類推解釋。

第三，參照《跨境賭博意見》第二條第（三）項(xiàng)，行為人利用賭博網(wǎng)站會(huì)員賬號接受他人投注的行為也應(yīng)認(rèn)定為賭博罪，而非開設(shè)賭場罪?！犊缇迟€博意見》第二條第（三）項(xiàng)規(guī)定，“組織、招攬中華人民共和國公民赴境外賭博，從參賭人員中獲取費(fèi)用或者其他利益的”屬于“聚眾賭博”。相應(yīng)的，行為人利用賭博網(wǎng)站會(huì)員賬號接受他人投注主要也是從參賭人員處獲得利益，而非從賭場獲得利益。即便行為人為了自身賬號的升級而從賭博網(wǎng)站獲得返水，該“返水”也只是基于行為人投注參賭的行為本身，而非行為人為賭博網(wǎng)站發(fā)展會(huì)員而獲得的賭博網(wǎng)站的獎(jiǎng)勵(lì)。簡言之，賭博網(wǎng)站代理與賭博網(wǎng)站本身存在開設(shè)賭場獲利的共同故意，而利用賭博網(wǎng)站會(huì)員投注獲利只是行為人單方的利用賭博網(wǎng)站系統(tǒng)獲利的問題。

總之，透過現(xiàn)象認(rèn)清本質(zhì)，才能更好地為該類涉案行為人提供更有效的辯護(hù)，否則將賭博罪變?yōu)殚_設(shè)賭場罪，可能存在加重行為人刑罰的可能性，更不利于維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。