作者：金翰明律師，詐騙犯罪案件辯護(hù)律師，廣強(qiáng)律師事務(wù)所詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心秘書長

近期，金律師接觸了一起詐騙罪案件，當(dāng)事人及其公司為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪提供“拉微信群”服務(wù)，通過多種手段獲取客戶微信等相關(guān)信息后，組建幾十個(gè)甚至幾百個(gè)微信群，再將微信群直接“轉(zhuǎn)讓”給他人，變更群主等相關(guān)信息，對(duì)方最終使用這些微信群進(jìn)行誘導(dǎo)投資、喊單、網(wǎng)絡(luò)賭博、網(wǎng)絡(luò)詐騙等活動(dòng)。

這起案件中，由于“拉微信群”的當(dāng)事人與涉網(wǎng)絡(luò)誘導(dǎo)投資案件的涉案公司存在諸多事實(shí)上的關(guān)聯(lián)性，辦案機(jī)關(guān)現(xiàn)階段是以詐騙罪進(jìn)行認(rèn)定。

現(xiàn)階段電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件的典型特點(diǎn)，是上下游犯罪鏈條復(fù)雜，主要體現(xiàn)為前置的推廣渠道、技術(shù)提供和幫助、服務(wù)渠道，以及后續(xù)廣義上的支付結(jié)算、洗錢渠道。由于存在這樣的特點(diǎn)，很多關(guān)聯(lián)案件雖然并案處理，或者是由同一辦案機(jī)關(guān)管轄，但是再按照傳統(tǒng)的詐騙罪理論，直接將該類涉案人員認(rèn)定為詐騙罪的共犯，以詐騙罪進(jìn)行定罪、量刑，往往難以做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。因此，近年來才會(huì)增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪等相關(guān)罪名。

非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的行為模式，包括了“設(shè)立用于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組”；“為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息”。因此，從刑法條文上來看，為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪活動(dòng)提供“拉微信群”服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)按照非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪認(rèn)定，其法定刑最高三年，針對(duì)絕大多數(shù)的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪而言，該罪名的量刑比詐騙罪從犯的量刑更輕。

但是司法實(shí)務(wù)中的案件都有其特殊性，案件事實(shí)也各有不同。同樣是為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪活動(dòng)“拉微信群”的行為模式，部分案件中行為人是獨(dú)立的第三方公司涉案人員，與實(shí)施詐騙犯罪活動(dòng)的經(jīng)營主體之間只是業(yè)務(wù)上的合作，甚至對(duì)方將微信群具體用于何種經(jīng)營活動(dòng)都不完全清楚；另一部分案件中，“拉微信群”的甚至是涉電信網(wǎng)絡(luò)詐騙公司某個(gè)部門的員工，抑或兩個(gè)公司之間本就具有密切的經(jīng)營關(guān)聯(lián)性、上下游關(guān)系，甚至涉案人員除了提供“拉微信群”服務(wù)之外，也參與了其他的涉案經(jīng)營行為。

此時(shí)，如果辯方?jīng)]有審慎審查案件，而是一廂情愿的認(rèn)為，因?yàn)橛懈昂线m”的輕罪，我們只要簡(jiǎn)單指出輕罪更適合本案的定性，辦案機(jī)關(guān)后續(xù)當(dāng)然會(huì)變更罪名。此時(shí)，控辯雙方就可能根本不在同一維度上溝通，結(jié)果可想而知。

因此，我們可以說，為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪活動(dòng)提供“拉微信群”服務(wù)的，一般情況下，應(yīng)當(dāng)按照非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪進(jìn)行處理。但是，如果一個(gè)案件中辦案機(jī)關(guān)認(rèn)定的罪名是詐騙罪，認(rèn)為成立詐騙罪共同犯罪，類似于前面當(dāng)事人咨詢金律師的案件，此時(shí)我們應(yīng)該做的，并不是單方面認(rèn)為辦案機(jī)關(guān)后續(xù)一定會(huì)改變定性，而是在全面了解案件事實(shí)、證據(jù)的基礎(chǔ)上，厘清辦案機(jī)關(guān)的入罪思路及其依據(jù)的案件事實(shí)、證據(jù)，再進(jìn)行針對(duì)性的辯護(hù)，以事實(shí)、證據(jù)，論證辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)變更罪名的理由。

此外，無論是非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，還是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，其刑法條文中都有明確說明：“有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。因此，對(duì)于此類案件，完全可能存在重罪風(fēng)險(xiǎn)，甚至是認(rèn)定多個(gè)罪名的情況，需要格外重視。

關(guān)于“拉微信群”類涉電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件，我們參考一起實(shí)務(wù)案例，進(jìn)行辯護(hù)探討：

參考案例：董某某、趙某非法利用信息網(wǎng)絡(luò)一審刑事判決書，（2020）皖0811刑初135號(hào)

裁判理由：一、被告人董某某、趙某非法利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪事實(shí)。2019年2、3月份至案發(fā)，被告人董某某、趙某先后應(yīng)聘至武漢ZC公司分別擔(dān)任公司負(fù)責(zé)人及后勤經(jīng)理。期間，二人伙同凌某某、譚某某、萬某某、劉某某(另案處理)等人在位于XX的公司內(nèi)實(shí)施拉群業(yè)務(wù)，由被告人董某某、趙某通過電腦軟件獲得大量手機(jī)號(hào)碼后提供給招募的人員，讓招募的人員撥打電話，添加機(jī)主，并將有意加入股票群的機(jī)主拉入事先準(zhǔn)備好的微信群，待拉進(jìn)微信群機(jī)主達(dá)到一定人數(shù)后，再將微信群轉(zhuǎn)賣給境外詐騙團(tuán)伙牟利。至案發(fā)時(shí)，該公司已設(shè)立多個(gè)微信群。被害人李某某接到該公司人員電話后添加“周某某”微信,被“周某某”拉入“CW交流57群”，后在助理“小夏”、講師“尤某某”的引導(dǎo)下安裝軟件并進(jìn)行充值投資。

二、被告人周某、楊某、丁某、成某某涉嫌詐騙犯罪事實(shí)。2019年9月24日，被害人劉某甲被拉進(jìn)“擒牛171群”微信群，被告人周某在該微信群內(nèi)冒充股票講師“金牌趨勢(shì)導(dǎo)師”，被告人成某某冒充助理“可可”，被告人楊某、丁某則冒充股民，吹捧講師，待劉某甲對(duì)講師信任后，引導(dǎo)劉某甲與助理、講師私聊并下載GTS虛擬貨幣軟件APP，后又將被害人劉某甲拉入另一微信群“孔老師先鋒體驗(yàn)班25群”繼續(xù)洗腦，之后由被告人周某誘使劉某甲在該GTS平臺(tái)進(jìn)行充值操作購買貨幣，并在后臺(tái)控制貨幣漲跌讓劉某甲虧錢，從而多次騙取劉某甲財(cái)物。

三、被告人郝某某涉嫌幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)犯罪事實(shí)。2018年底，被告人郝某某在做網(wǎng)絡(luò)直播時(shí)與肖某(另案處理)相識(shí)。2019年9月份，被告人郝某某明知肖某搭建的GTS貨幣交易平臺(tái)是用于實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙等違法犯罪活動(dòng)，仍應(yīng)肖某要求利用肖某提供的源代碼在該平臺(tái)內(nèi)添加短信驗(yàn)證碼、支付模塊等系統(tǒng)，并通過微信收取肖某給付的報(bào)酬。

本院認(rèn)為,被告人董某某、趙某設(shè)立用于實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的通訊群組,情節(jié)嚴(yán)重,其行為構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪且系共同犯罪；被告人周某、楊某、丁某、成某某等人以非法占有為目的，結(jié)伙利用電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段騙取他人錢財(cái)，并具有其他嚴(yán)重情節(jié)，其行為構(gòu)成詐騙罪且系共同犯罪；被告人郝曉雨明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，仍為他人犯罪提供技術(shù)支持，情節(jié)嚴(yán)重，其行為構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。

關(guān)于該判例，應(yīng)注意以下幾點(diǎn)問題：

1.本案中，董某某等涉案人員屬于典型第三方服務(wù)平臺(tái)，只提供“拉微信群”服務(wù)，在組建微信群后，將微信群轉(zhuǎn)賣給他人，不參與涉電信網(wǎng)絡(luò)詐騙公司的其他任何經(jīng)營行為，因此最終按照非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪認(rèn)定。

2.本案中周某等涉案人員在第（二）起案件事實(shí)中，涉虛擬貨幣投資詐騙，其成立詐騙罪的核心事實(shí)并非是誘導(dǎo)投資，而是涉案平臺(tái)存在后臺(tái)控制貨幣漲跌，人為操控也是此類案件中區(qū)別非法經(jīng)營罪和詐騙罪的核心事實(shí)。

3.郝某某等涉案人員在第（三）起案件事實(shí)中，涉幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，該罪名經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件共同犯罪的罪名認(rèn)定中，技術(shù)支持、廣告推廣、支付結(jié)算類公司及其涉案人員，在特定案件中如果被指控為詐騙犯罪，可考慮以該罪進(jìn)行輕罪辯護(hù)。近年來，由于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的增設(shè)，不少類似案件一審判決為詐騙罪，二審最終改判為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，量刑大幅降低，該類判例可作為刑事辯護(hù)的參考。