作者：金翰明律師，詐騙犯罪案件辯護律師，廣強律師事務(wù)所詐騙犯罪案件辯護與研究中心秘書長

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪逐漸成為司法實務(wù)中的常見、共識罪名，為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等行為提供技術(shù)支持、廣告推廣、支付結(jié)算的，不少法院都已經(jīng)能夠從詐騙罪的傳統(tǒng)定罪觀念，轉(zhuǎn)變?yōu)閹椭畔⒕W(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的輕罪觀念上，這也是刑法增設(shè)該罪名的目的和價值。

但是司法實務(wù)中，存在不少類似案件，辦案機關(guān)仍是以詐騙罪等罪名進行偵查、審查起訴甚至是定罪量刑，如果通過裁判文書網(wǎng)進行檢索，我們會發(fā)現(xiàn)不少的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的判決，不是一審法院作出的，而是由二審法院改判作出。

二審法院改判前的罪名，大多數(shù)是詐騙罪，也存在部分非法經(jīng)營罪、傳播淫穢物品牟利罪等罪名，為什么會存在諸多二審改判的案例？

究其原因，一是因為不少案件的辦理、審理，處于2015年《刑法修正案（九）》增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪罪名的過程中，或者是在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪剛剛增設(shè)，司法解釋尚未進一步明確適用條件的情況下，不少辦案機關(guān)仍是謹(jǐn)慎按照傳統(tǒng)辦案思維，以詐騙罪、非法經(jīng)營罪等罪名對涉案人員進行追訴；二是因為不少案件的事實、證據(jù)復(fù)雜，涉案人員的行為界限模糊，存在此罪與彼罪、一罪名還是多罪名的爭議，因此不少辦案機關(guān)基于案件事實、證據(jù)的初步判斷，認(rèn)為以詐騙罪等罪名進行追訴更為恰當(dāng)。

但是隨著司法解釋的不斷更新出臺，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的適用條件不斷具體，司法機關(guān)對于部分涉電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中涉案人員的罪名認(rèn)定逐步精準(zhǔn)化、共識化，比如近期兩高一部出臺的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》，對于“電商平臺預(yù)付卡、虛擬貨幣、手機充值卡、游戲點卡、游戲裝備”等經(jīng)銷商類型的案件，如何成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的規(guī)定，即進一步厘清了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪對該類型案件的司法適用問題。

因此，針對現(xiàn)階段的刑事辯護，如果仍存在部分辦案機關(guān)將原本應(yīng)定性或可定性為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪等輕罪的案件，按照詐騙罪等重罪進行處理，則務(wù)必要厘清辯護思路，通過辯護意見的溝通，協(xié)助辦案機關(guān)查明案件事實，改變案件定性。

對此，我們參考幾起判例，二審法院改變一審判決定性，認(rèn)定推廣平臺涉案人員成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，作為此類案件辯護的參考。

參考案例1：李某、肖某、甘某某等被控詐騙罪一案二審刑事判決書，（2019）粵07刑終130號

裁判理由：上訴人種某某、陳某某、林某某、劉某某、肖某某、陳某某、彭某某、胡某某、汪某某、余某某、原審被告人黃某、李某某、莫某某均為WT公司推廣涉案APP的代理商、渠道商。上述人員均供認(rèn)其知道WT公司的該款A(yù)PP內(nèi)播放誘惑、性感的黃色視頻，但為了獲取利潤仍然幫助WT公司進行推廣。即上述人員明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，仍為其犯罪提供廣告推廣，其等行為符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動中的“廣告推廣”幫助行為的認(rèn)定。綜上，上述上訴人及原審被告人的行為構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，并應(yīng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪進行定罪處罰。

參考案例2：冼某某、梁某某、梁某甲等被控詐騙罪一案二審刑事判決書，（2019）粵07刑終139號

裁判理由：關(guān)于上訴人冼某某、楊某某、陳某某及原審被告人鄔某某、鐘某某行為的定性。依照《中華人民共和國刑法》第二百八十七條之二的規(guī)定，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的行為包括提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，本案中,上訴人冼某某、楊某某、陳某某及原審被告人鄔某某、鐘某某為涉案APP的代理商或渠道商，為獲取利潤，冼某某向楊某某、陳某某、鄔某某、鐘某某等人推廣涉案APP，楊某某、陳某某、鄔某某、鐘某某等人在網(wǎng)站投放涉案APP的廣告，進行涉案APP的廣告宣傳，對涉案APP進行營銷，從而推廣涉案APP。上訴人冼某某、楊某某、陳某某及原審被告人鄔某某、鐘某某主要是對涉案APP進行廣告宣傳以及營銷，而非直接將淫穢物品進行傳播,其等人的行為更符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪構(gòu)成。綜上,上訴人潘某某等人推廣涉案APP,獲取利潤的行為,符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中的“廣告推廣”幫助行為,均應(yīng)認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為,應(yīng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪進行定罪處罰。

參考案例3：潘某某、張某某、黃某某等被控制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪一案二審刑事判決書，（2019）粵07刑終121號

參考案例4：李某等25人被控詐騙罪、傳播淫穢物品牟利罪一審刑事判決書，（2017）粵0781刑初650號

針對上述判例，我們2018年辦理的一起電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件，司法機關(guān)在案件前期也是將全案涉案人員認(rèn)定為詐騙罪，但是法院最終改變定性，將推廣平臺、支付結(jié)算平臺的涉案人員按照幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪進行定性，也滿足上述辯護思路。

此外，對于不同類型的涉詐騙罪案件，推廣平臺涉案人員參與共同犯罪的程度雖存在區(qū)別，但是不少案件本質(zhì)上都沒有超出幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中“廣告推廣”的外延，比如此前我們接觸的一起套路貸案件，一審法院將推廣平臺的涉案人員認(rèn)定為詐騙罪，但是在案證據(jù)證明推廣平臺并不涉及放貸公司的任何核心的放貸業(yè)務(wù)，推廣平臺與放貸公司也僅僅是業(yè)務(wù)合作，收取的也是正常市場規(guī)則下的推廣費用，此時僅僅是因為案件的特定類型，即認(rèn)定為詐騙罪明顯不當(dāng)，此類案件二審階段應(yīng)力盡可能改變定性。

（以上內(nèi)容是廣強律師事務(wù)所詐騙犯罪辯護與研究中心秘書長金翰明律師對涉詐騙罪案件辯護的歸納和總結(jié)，以期對該類案件的辯護提供有益的幫助，歡迎溝通、交流）