來源 民事審判

【裁判要旨】當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。

廣東省廣州市中級人民法院

民 事 判 決 書

（2018）粵01民終13951號

上訴人（原審被告）：江海濤，男，漢族，住四川省夾江縣。

委托訴訟代理人：鄧勇，上海錦天城（廣州）律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：廣州虎牙信息科技有限公司，住所地廣東省廣州市番禺區(qū)。

法定代表人：董榮杰，該公司經(jīng)理。

委托訴訟代理人：吉莉，廣東廣信君達(dá)律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：陳維爾，該公司職員。

原審第三人：武漢斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司，住所地湖北省武漢市東湖開發(fā)區(qū)。

法定代表人：陳少杰。

原審第三人：上海關(guān)谷企業(yè)管理有限公司，住所地上海市嘉定區(qū)。

法定代表人：劉若斌。

原審第三人：廣州愛拍網(wǎng)絡(luò)科技有限公司，住所地廣東省廣州市天河區(qū)。

法定代表人：王軼男。

委托訴訟代理人：梁舜榮，該公司職員。

上訴人江海濤因與被上訴人廣州虎牙信息科技有限公司（以下簡稱虎牙公司）、原審第三人武漢斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱斗魚公司）、上海關(guān)谷企業(yè)管理有限公司（以下簡稱關(guān)谷公司）、廣州愛拍網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱愛拍公司）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛一案，不服廣東省廣州市番禺區(qū)人民法院（2017）粵0113民初7261號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年7月13日立案后，依法組成合議庭對本案進(jìn)行了審理，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

江海濤上訴請求：1.撤銷一審判決第一項(xiàng)，并駁回虎牙公司的全部訴訟請求或依法發(fā)回重審；2.由虎牙公司承擔(dān)本案全部訴訟費(fèi)用（包括一審案件受理費(fèi)、鑒定費(fèi)、評估費(fèi)、保全擔(dān)保費(fèi)、財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)、行為保全費(fèi)及上訴費(fèi)）。事實(shí)與理由：一、虎牙公司作為直播平臺的運(yùn)營方及管理方，未履行合同義務(wù)保障江海濤在虎牙公司平臺的合法權(quán)益，導(dǎo)致江海濤無法在虎牙公司平臺正常進(jìn)行直播。江海濤基于上述情況迫不得已離開虎牙公司平臺，不構(gòu)成惡意違約，一審法院認(rèn)定江海濤構(gòu)成根本違約不當(dāng)。（一）江海濤與虎牙公司簽署的《虎牙主播服務(wù)協(xié)議（預(yù)付）》約定虎牙公司應(yīng)當(dāng)提供網(wǎng)絡(luò)直播及解說必要的資源和支持。自2017年2月雙方簽署協(xié)議至2017年7月份底，江海濤均在履行協(xié)議，其提供勞務(wù)的業(yè)績也得到了虎牙公司的認(rèn)可。但在2017年8月初，虎牙公司平臺上的其他知名主播組織人員在江海濤直播時在直播視頻中進(jìn)行攻擊性彈幕刷屏，還通過制作視頻的方式，有計(jì)劃有目的性地在網(wǎng)上、社交網(wǎng)站上對江海濤進(jìn)行人身、人格攻擊，導(dǎo)致江海濤無法正常直播，不得不中止直播，還引起部分人員前往江海濤的住所地對江海濤的家人人身安全進(jìn)行威脅。使得江海濤在2018年7月31日至2017年8月27日期間的微博粉絲量、關(guān)注量從500萬急降至400萬，江海濤的個人名譽(yù)受到極大的貶損，個人隱私亦不斷被調(diào)查和披露，江海濤及其家人不得不關(guān)閉手機(jī)和更換居所地。（二）虎牙公司平臺的其他主播實(shí)施的上述行為，對江海濤履行服務(wù)協(xié)議造成了極大的干擾，導(dǎo)致江海濤無法繼續(xù)履行服務(wù)協(xié)議，對江海濤的個人名譽(yù)和生活造成極大的負(fù)面影響，致使江海濤遭受巨大的財(cái)產(chǎn)損失和精神痛苦。但事后虎牙公司卻沒有采取任何實(shí)質(zhì)性的行動來保障江海濤履行合同進(jìn)行直播，在虎牙公司的默許和放任下，虎牙公司平臺的其他部分主播對江海濤的攻擊和威脅變本加厲。即使在江海濤和其母親多次向虎牙公司反映和要求制止相應(yīng)侵權(quán)行為，但虎牙公司作為平臺管理方及協(xié)議的一方，卻未能按照服務(wù)協(xié)議的約定為江海濤提供必要的保障和支持，沒有對江海濤受到攻擊的行為進(jìn)行干預(yù)和協(xié)調(diào)處理，而是默認(rèn)和支持江海濤繼續(xù)被攻擊，導(dǎo)致涉案服務(wù)協(xié)議喪失繼續(xù)履行的基礎(chǔ)，江海濤在此情況下迫不得已離開虎牙公司平臺，系為了保護(hù)自身合法權(quán)益而不得不采取的自救行為，不應(yīng)被認(rèn)定為違約。二、江海濤截至2018年8月27日應(yīng)收的勞務(wù)報(bào)酬收入及禮物分成款總計(jì)3063718.89元，一審法院認(rèn)定江海濤的收益金額以及據(jù)此確定的違約金金額與事實(shí)及服務(wù)協(xié)議均不符，應(yīng)予大幅調(diào)減。經(jīng)核算，江海濤在合同期內(nèi)收到款的總金額是5186666.24元（含預(yù)付款），實(shí)際履行合同到2018年8月27日，江海濤實(shí)際獲得的勞務(wù)報(bào)酬收入及禮物分成款總計(jì)是3063718.89元（未包括2017年8月份的款項(xiàng)，8月份的勞務(wù)報(bào)酬虎牙公司至今仍未支付給江海濤）。雙方雖然簽署了《高能少年團(tuán)》合作之補(bǔ)充協(xié)議，并約定虎牙公司將為江海濤投入600萬元，但虎牙公司并沒有提供證據(jù)證明其實(shí)際發(fā)生上述支出，而且當(dāng)時虎牙公司安排江海濤客串這個節(jié)目時，要求江海濤必須簽署該份虎牙公司已草擬好的協(xié)議，江海濤當(dāng)時作為虎牙公司平臺的主播，實(shí)際上是沒有任何選擇、拒絕的權(quán)利，并且江海濤作為完全沒有接受過高等教育和法律專業(yè)教育的年輕人，不可能理解該等協(xié)議對其可能產(chǎn)生的影響。然而，一審判決卻將上述600萬元確認(rèn)為江海濤的收益，并且在未核實(shí)江海濤收到款項(xiàng)的金額、內(nèi)容及性質(zhì)的情況下，籠統(tǒng)確認(rèn)江海濤的收益所得為11186666.24元，該收益金額遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于江海濤實(shí)際勞務(wù)報(bào)酬收益所得，一審法院據(jù)此認(rèn)定的違約金金額55933331.2元與服務(wù)協(xié)議的約定不符。實(shí)際上，根據(jù)虎牙公司提交的由虎牙公司與浙江米山文化傳媒有限公司（以下簡稱米山文化）簽署的《電視廣告承攬合同》約定由米山文化為虎牙直播提供廣告服務(wù)，在《高能少年團(tuán)》單向植入廣告，廣告費(fèi)為500萬元，虎牙主播以NPC身份參與，實(shí)際上就是安排虎牙主播在節(jié)目的某個環(huán)節(jié)上臺客串幾秒鐘。從該廣告合同內(nèi)容看，主要是為虎牙直播品牌進(jìn)行推廣，附帶安排虎牙主播客串節(jié)目。而虎牙公司在與江海濤簽署的《補(bǔ)充協(xié)議》中約定，該廣告承攬合同的500萬廣告費(fèi)全部是為江海濤參與《高能少年團(tuán)》進(jìn)行推廣的費(fèi)用，該約定與事實(shí)明顯不符，是虎牙公司將虎牙直播品牌推廣費(fèi)，強(qiáng)行由江海濤承擔(dān)，并認(rèn)定為江海濤的收益不當(dāng)。此外，虎牙公司與江海濤簽訂的補(bǔ)充協(xié)議中所確認(rèn)的所謂“2960萬元”投入，所確認(rèn)的發(fā)生期間在江海濤與虎牙公司的服務(wù)協(xié)議簽訂之前，虎牙公司根本不可能支付了該等款項(xiàng)，虎牙公司也沒有提交任何相關(guān)支付憑證，該等款項(xiàng)金額與客觀事實(shí)和常理均不符。三、虎牙公司單方委托出具的損失評估報(bào)告的內(nèi)容超越評估機(jī)構(gòu)的評估資質(zhì)和經(jīng)營范圍，報(bào)告中多處認(rèn)定違背客觀事實(shí)，多次引用錯誤的數(shù)據(jù)、致使評估結(jié)果嚴(yán)重失實(shí)，違反了評估準(zhǔn)則和執(zhí)業(yè)規(guī)范，屬于違規(guī)出具的報(bào)告，并構(gòu)成《資產(chǎn)評估法》規(guī)定的“有重大遺漏的評估報(bào)告”。因此，該報(bào)告不應(yīng)獲得采納。（一）損失評估報(bào)告系虎牙公司單方委托出具，不具有客觀性。（二）損失評估報(bào)告系銀通聯(lián)超出其資產(chǎn)評估資質(zhì)范圍和經(jīng)營范圍所出具，屬違規(guī)出具的報(bào)告。1.損失評估報(bào)告把江海濤與虎牙公司之間的糾紛當(dāng)作評估對象的前提，認(rèn)定江海濤離開虎牙構(gòu)成違約，且認(rèn)定江海濤行為與虎牙直播平臺用戶流失之間存在因果關(guān)系，已超出其資產(chǎn)評估資質(zhì)范圍和資產(chǎn)評估報(bào)告所應(yīng)包含內(nèi)容的范疇。2.根據(jù)相關(guān)的工商公示信息，銀通聯(lián)登記核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍是“企業(yè)整體資產(chǎn)評估、單項(xiàng)資產(chǎn)評估（包括房地產(chǎn)、機(jī)械設(shè)備、流動資產(chǎn)、無形資產(chǎn)等）”。直播平臺用戶不屬于公司擁有或控制的資產(chǎn)，更不屬于無形資產(chǎn)。因此，損失評估報(bào)告系銀通聯(lián)超越其核準(zhǔn)登記的評估資質(zhì)范圍違規(guī)出具的報(bào)告，不應(yīng)被采信。（三）損失評估報(bào)告所聲稱選取的市場價(jià)值類型和市場法估價(jià)方式完全錯誤，且其實(shí)際估價(jià)方式與其聲稱選取的估價(jià)方式亦完全不符，損失評估報(bào)告的估價(jià)方式違反資產(chǎn)評估準(zhǔn)則。（四）1.在目前國內(nèi)任何一個直播平臺上，用戶觀看直播是免費(fèi)的，并不是每一位直播平臺用戶都會進(jìn)行打賞，或者進(jìn)行金額太高的打賞。不同的用戶能為企業(yè)帶來的預(yù)期利益都不同，在此情況下對所有用戶毫無區(qū)別地賦予價(jià)值是一種參數(shù)的錯誤。2.觀看江海濤直播的直播平臺用戶，并不直接等于虎牙直播平臺流失的用戶。損失評估報(bào)告所謂的流失用戶數(shù)量取用之?dāng)?shù)據(jù)主要參考江海濤在離開虎牙直播平臺前的平均活躍用戶數(shù)量。但這僅能代表江海濤在虎牙直播平臺直播時，觀看江海濤直播的平臺用戶數(shù)量，并不能直接等于因江海濤離開后用戶流失的數(shù)量。（五）損失評估報(bào)告錯誤地使用歡聚時代公司股票市值計(jì)算虎牙的損失，造成對損失金額的評估結(jié)果畸高。1.虎牙公司主張其因江海濤違約導(dǎo)致?lián)p失應(yīng)體現(xiàn)為其未完成的服務(wù)期內(nèi)虎牙公司的利潤損失，而市值是反映股東持有公司股票的價(jià)值，并非公司本身的財(cái)產(chǎn)，虎牙公司的損失不應(yīng)以與其沒有直接關(guān)系的歡聚時代公司的市值作為損失計(jì)算基礎(chǔ)。2.根據(jù)HUYAInc.（虎牙公司收入為該公司利潤基礎(chǔ)之一）上市公告，HUYAInc.的2017年利潤為人民幣254952000元，即使不考慮該公司除虎牙公司收入以外還有多項(xiàng)其他收入來源，僅以虎牙平臺活躍用戶作為其利潤單一來源計(jì)算，平均每個活躍用戶帶來的利潤應(yīng)為3.06元。即使按照的損失評估報(bào)告所述，江海濤離開虎牙公司平臺導(dǎo)致836562個用戶流失，該等用戶流失所導(dǎo)致的全年利潤損失亦僅為人民幣2551514.1元（更何況江海濤未完成的合同期僅余半年不到）。3.虎牙公司與歡聚時代公司沒有任何股權(quán)關(guān)系，損失評估報(bào)告以歡聚時代公司的市值計(jì)算虎牙直播平臺用戶的價(jià)值不當(dāng)。4.即使考慮歡聚時代公司可能通過VIE（可變利益實(shí)體）模式實(shí)際控制虎牙公司的母公司華多公司，從而間接控制虎牙公司，而且歡聚時代公司還控制多家子公司或附屬公司，不能直接將虎牙公司與歡聚時代公司相等同。5.損失評估報(bào)告將歡聚時代公司市值等同于活躍用戶價(jià)值的總和系錯誤的。（1）根據(jù)《資產(chǎn)評估執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則——企業(yè)價(jià)值》的規(guī)定，對企業(yè)價(jià)值的判斷應(yīng)結(jié)合企業(yè)資產(chǎn)狀況、收益預(yù)測、市場價(jià)格、宏觀經(jīng)濟(jì)因素、所在行業(yè)市場前景等因素來考慮。評估報(bào)告卻對用戶的價(jià)值賦予方式卻是將“虎牙直播平臺所屬母公司歡聚時代公司”的市值平均分?jǐn)偟絾挝换钴S用戶上，即將虎牙直播平臺的活躍用戶價(jià)值等同于歡聚時代公司的市值，違背了資產(chǎn)評估執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則的規(guī)定。（2）游戲直播并非直播行業(yè)中的主流直播分類，且根據(jù)歡聚時代公司的各年度財(cái)務(wù)報(bào)告，游戲直播收入也僅占?xì)g聚時代公司收入中的極小比例。評估報(bào)告以市值除以直播用戶數(shù)量來評估直播用戶價(jià)值，是錯誤的，違反了《資產(chǎn)評估法》第十三條的規(guī)定。四、江海濤在成為虎牙公司的簽約主播前，已憑借自身實(shí)力擁有相當(dāng)高的名氣和粉絲量，并非是不知名的小主播，自2012年起已憑借自身技術(shù)成為“穿越火線”游戲?qū)^(qū)的視頻佼佼者，其不僅擅長玩“穿越火線”、“我的世界”、“英雄聯(lián)盟”等熱門游戲，還涉獵不少即時類游戲，如“使命召喚”、“方舟生存進(jìn)化”等。在2012年至2016年間，江海濤在網(wǎng)絡(luò)上傳的游戲視頻人氣量均以數(shù)百萬人計(jì)。2014年1、3月份，江海濤位居愛拍紅人熱度榜月榜第一，并連續(xù)三周獲得愛拍禮物收禮榜周榜第一名。2012年至2016年，由于江海濤的努力，在2016年8月新浪游戲自媒體價(jià)值的評選中，排在全國第28名。可見，江海濤作為游戲自媒體之一，在成為虎牙的簽約主播前已經(jīng)得到社會各界高度評價(jià)，擁有相當(dāng)高的人氣。虎牙公司正是看到了其上述業(yè)績和在業(yè)界的名氣，才愿意主動邀請江海濤成為簽約主播，和愿意預(yù)先支付一定金額的預(yù)付報(bào)酬。虎牙公司在本案中刻意強(qiáng)調(diào)江海濤成為知名主播完全依賴于其提供的資源，夸大其因江海濤離開發(fā)生的損失，一審判決對虎牙公司主張予以認(rèn)可，系對事實(shí)認(rèn)定的錯誤。五、一審判決根據(jù)損失評估報(bào)告認(rèn)定虎牙公司損失金額畸高，所判令江海濤支付的違約金4900萬元遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于虎牙公司的損失，應(yīng)予大幅調(diào)減。（一）如前文所述，虎牙公司提供的損失評估報(bào)告系違規(guī)出具，其結(jié)論失實(shí)，不應(yīng)被采納。在虎牙公司沒有提供其為江海濤的投入所發(fā)生成本的財(cái)務(wù)憑證、在江海濤離開平臺前后虎牙公司的財(cái)務(wù)報(bào)告等直接證據(jù)的情況下，一審法院僅憑虎牙公司提供的單方評估報(bào)告，認(rèn)定虎牙公司的損失“達(dá)數(shù)千萬元”，與事實(shí)不符?；⒀拦疽蚪x開虎牙平臺發(fā)生的損失金額應(yīng)為虎牙在服務(wù)協(xié)議剩余期限內(nèi)（即2017年8月27日至2018年1月31日）因江海濤直播可獲得的預(yù)期收入減去虎牙公司應(yīng)向江海濤支付的費(fèi)用以及其他相關(guān)成本后的金額，該金額遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于一審判令的違約金4900萬元。（二）根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十四條、《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第二十九條、最高人民法院印發(fā)《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》的通知（法發(fā)[2009]40號）第7條的規(guī)定，一審法院在認(rèn)定違約金金額時，完全沒有考慮合同履行程度、當(dāng)事人過錯、締約地位強(qiáng)弱、格式條款等因素，僅憑一份單方委托的評估報(bào)告即認(rèn)定約定違約金金額與虎牙損失相當(dāng)，并全額支持虎牙主張的違約金金額4900萬元，一審判決應(yīng)予撤銷并改判。（三）違約金的主要功能為補(bǔ)償損失，不應(yīng)成為謀利的工具。一審法院判令江海濤支付高于虎牙損失的4900萬元的違約金，鼓勵了當(dāng)事人通過約定巨額違約金謀取暴利，對江海濤嚴(yán)重不公，應(yīng)予改判。江海濤在履約期內(nèi)共獲得勞務(wù)報(bào)酬收益306萬元，卻被一審判決承擔(dān)4900萬元的違約金，其所得的收益與承擔(dān)的責(zé)任嚴(yán)重不對等，不公平。關(guān)于直播主播與平臺公司之間的爭議，上海、杭州、深圳等地的法院均有相關(guān)判例。然而，在經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相當(dāng)?shù)那闆r下，一審判決認(rèn)定的違約金金額卻系上海、杭州、深圳的判例所認(rèn)定違約金的十倍甚至數(shù)十倍不當(dāng)。六、一審判決認(rèn)定相關(guān)事實(shí)所依據(jù)的核心證據(jù)損失評估報(bào)告全文，沒有向江海濤送達(dá)，亦沒有經(jīng)過質(zhì)證，程序嚴(yán)重違法。一審判決提及“根據(jù)可上網(wǎng)查詢的公開資料”、“根據(jù)可公開的報(bào)道及可以查詢的情況”等自行調(diào)查的方法，但盡管法院有權(quán)依職權(quán)對相關(guān)事實(shí)進(jìn)行調(diào)查，法院應(yīng)就調(diào)查對象、調(diào)查過程以及所得結(jié)果向各方當(dāng)事人披露，并聽取各方當(dāng)事人的意見。七、一審法院送達(dá)程序違法，導(dǎo)致江海濤未能及時知悉案件情況。涉案協(xié)議上記載的江海濤的聯(lián)系地址是廣州南村萬科歐泊，該地址是虎牙公司事先輸入?yún)f(xié)議中的交給江海濤簽署的，并非江海濤的真實(shí)意思表示。江海濤長期生活在四川，從未在廣州居住。該地址沒有具體門牌號，××戶住戶。而一審法院在2018年2月6日送達(dá)給江海濤的通知中稱已于2017年8月31日派人上門按照約定該地址送達(dá)，但按照上述地址是不可能上門送達(dá)。而一審法院的快遞單上記載未能郵寄送達(dá)的原因是“無人接聽、關(guān)機(jī)”，而一審法院在案卷中記載未能送達(dá)的原因改寫為“拒接、短信拒回”，而且一審法院發(fā)送至電話號碼為135××××9246的手機(jī)短信，該號碼并不是江海濤的電話號碼，一審法院記錄有誤。八、一審法院違法剝奪江海濤關(guān)于管轄異議的訴訟權(quán)利。江海濤于2017年9月初在網(wǎng)上看到虎牙公司在一審法院起訴的信息，于是江海濤在2017年9月11日委托律師前往一審法院了解是否有訴訟案件以及通過法院對外服務(wù)窗口聯(lián)系一審法官并領(lǐng)取了訴訟材料，江海濤相關(guān)訴訟權(quán)利的期限應(yīng)自該期限起算。江海濤于9月18日向一審法院提出了管轄權(quán)異議，而一審法院在2018年2月6日送達(dá)給就江海濤的《通知》以“本院已于2017年8月31日派員上門按照約定地址送達(dá)”為由，認(rèn)為已過管轄權(quán)異議期。我國法律及關(guān)于法律文書送達(dá)的司法解釋，其目的是在保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利的前提下提高送達(dá)效率，而一審法院卻聲稱已按約定的沒有門牌號、且江海濤自身都不知道的小區(qū)地址將訴訟材料送達(dá)給江海濤，并據(jù)此起算江海濤的相關(guān)訴訟權(quán)利的期限，實(shí)際剝奪了江海濤的正當(dāng)訴訟權(quán)益，違反了法律規(guī)定。

虎牙公司辯稱，同意一審判決。本案實(shí)質(zhì)是江海濤在虎牙公司的培養(yǎng)下成為頭號主播后，與虎牙公司競爭對手合謀，有目的、有步驟地從虎牙公司處爭奪用戶和流量，嚴(yán)重?fù)p害虎牙公司利益的行為。一、江海濤與其他主播及用戶的矛盾與虎牙公司無關(guān)，不能構(gòu)成其違約的借口。江海濤若發(fā)現(xiàn)任何人有違反國務(wù)院《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》的行為，均可向虎牙公司及監(jiān)管部門書面舉報(bào)，虎牙公司一向積極處理。江海濤若認(rèn)為其他人損害其合法權(quán)益，可以尋求法律途徑解決，但虎牙公司未收到過江海濤提出虎牙公司有違約行為而要求虎牙公司糾正的任何意見。二、根據(jù)《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第八條的規(guī)定，江海濤主張違約金過高應(yīng)當(dāng)，承擔(dān)舉證責(zé)任。一審法院為確定江海濤的過錯情況、締約能力、損失是否超過其預(yù)期以及江海濤因違約所獲收益等情況，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百一十條規(guī)定，要求其本人就有關(guān)違約事實(shí)到庭接受詢問，其拒不到庭，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。三、虎牙公司是在美國納斯達(dá)克上市的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，現(xiàn)市值約為400億元人民幣，江海濤是虎牙公司頭號大主播，被稱為“中國王者榮耀第一人”，具有巨大的商業(yè)價(jià)值（1億元以上），雙方約定的違約金合理?；ヂ?lián)網(wǎng)直播企業(yè)相互挖角、惡性競爭激烈，普遍都認(rèn)可應(yīng)當(dāng)用一定金額的違約金約束主播違約行為?；⒀拦疽呀?jīng)依法提交司法鑒定報(bào)告和評估報(bào)告，證明虎牙公司因江海濤違約而造成的活躍用戶流失情況及損失情況，虎牙公司的實(shí)際損失已達(dá)1億元以上。四、本案違約金的情況。1.一審判決違約金數(shù)額，符合江海濤對違約后果的認(rèn)知。證據(jù)表明，江海濤在違約前的直播中明確表示合同期內(nèi)自己若違約，要承擔(dān)5000萬元的違約金。2.江海濤屬于惡意違約，實(shí)質(zhì)是和競爭對手合謀，有步驟有預(yù)謀地?fù)p害虎牙公司利益。3.江海濤嚴(yán)重違反誠實(shí)信用原則。在違約后，拒不執(zhí)行人民法院關(guān)于行為保全的生效裁定，拒不到庭就有關(guān)事實(shí)接受詢問，惡意提出管轄權(quán)異議，妨礙民事訴訟，惡意明顯，尚未接受處罰，在此情況下，調(diào)低違約金，虎牙公司不服。4.江海濤因本次違約獲益巨大，證據(jù)表明，根據(jù)業(yè)內(nèi)權(quán)威直播數(shù)據(jù)機(jī)構(gòu)統(tǒng)計(jì)，江海濤每月禮物收益超過200萬元，目前最高可達(dá)600萬元。5.虎牙公司已經(jīng)全面履行了合同義務(wù)。江海濤利用虎牙公司的品牌、用戶、推廣、帶寬等資源，成為“中國王者榮耀第一人”，本應(yīng)和平臺共同成長，但卻惡意違約，給平臺造成了巨大損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。6.虎牙公司與江海濤，在合同中就收益、違約金的數(shù)額，均根據(jù)具體情況進(jìn)行協(xié)商確定，并非格式條款。實(shí)際上，每個主播就其不同的情況，與虎牙公司分別約定數(shù)額不同的合作費(fèi)用及違約金。江海濤在2016年9月與虎牙平臺簽約時并非全國知名主播，與其約定的違約金是300萬元。7.江海濤在合同磋商時，聘請了律師對合同的條款進(jìn)行反復(fù)協(xié)商和修改，所以江海濤也能夠充分理解合同的條款。8.關(guān)于預(yù)期利益，江海濤蘊(yùn)含的流量所附帶的商業(yè)價(jià)值可達(dá)1億元以上。五、1.關(guān)于本案管轄問題。本案根據(jù)合同約定明確屬于一審法院管轄，不存在爭議。雙方約定了送達(dá)地址，一審法院按照約定地址送達(dá)，符合《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)民事送達(dá)工作的若干意見》的規(guī)定。2.關(guān)于浙江衛(wèi)視《高能少年團(tuán)》600萬元的費(fèi)用問題。該費(fèi)用計(jì)入江海濤的合作費(fèi)用，有明確的合同依據(jù)。3.關(guān)于江海濤提出的收入與違約金的平衡問題?；⒀拦驹诓坏揭荒昶陂g向江海濤支付的合作費(fèi)用已超過1200萬元，除此之外，虎牙公司還向江海濤投入了巨額的用戶資源、品牌資源、帶寬資源、推廣資源，其實(shí)際的商業(yè)資源價(jià)值在5000萬元之上。江海濤惡意違約給虎牙公司造成的損失也在1億元以上。4.江海濤在2016年9月與虎牙平臺簽約時并非全國知名主播，與其約定的違約金是300萬元。后隨著虎牙公司的大力培養(yǎng)，其身價(jià)大幅上漲，雙方又對其合作費(fèi)用及違約金進(jìn)行了調(diào)整提高。和虎牙公司簽署合同時，江海濤在全國性的網(wǎng)絡(luò)主播排行榜均未入名次，其僅在個別基于視頻制作者的身份有排名。其所稱的游戲視頻點(diǎn)擊量達(dá)數(shù)百萬人氣，其實(shí)際情況是，在其成為“中國王者榮耀第一人”后點(diǎn)擊回放的次數(shù)，在游戲直播界屬于眾所周知的事實(shí)。六、獲取違約金并非虎牙公司訴訟目的，若江海濤同意回虎牙公司旗下平臺直播，虎牙公司愿意減輕、免除其違約金?；⒀拦疽餐庠诮仄脚_直播的前提下，在任何階段愿意與其調(diào)解。七、就違約金的問題，虎牙公司針對損失情況已經(jīng)提供了評估報(bào)告及司法鑒定，江海濤認(rèn)為有異議的可以依照民事訴訟法的規(guī)定向法院提出重新評估的申請，虎牙公司予以配合。八、評估報(bào)告全本原件已在一審?fù)徣媾e證，江海濤已就全本評估報(bào)告發(fā)表了充分的質(zhì)證意見。而后，其補(bǔ)充認(rèn)為另案生效判決認(rèn)定其單用戶市場價(jià)值超過200元，與評估報(bào)告的數(shù)據(jù)是相印證的。涉案合同中約定，合同期滿其有優(yōu)先續(xù)約權(quán)，合同期滿與違約有本質(zhì)區(qū)別。

愛拍公司經(jīng)本院合法傳喚未到庭，提交書面意見述稱，同意一審判決。江海濤在與虎牙平臺合作前并非知名主播。江海濤稱2015年1、3月其位居愛拍紅人熱度榜第一的情況，僅是在愛拍公司運(yùn)營的愛拍網(wǎng)上的排名。江海濤是在虎牙公司的推廣下才成為頂尖主播的。江海濤簽訂合同時全程委托律師參與，不存在地位不平等。江海濤是有預(yù)謀跳槽斗魚平臺的，其一次性直接獲取5000萬元以上的簽約費(fèi)?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)的價(jià)值就是流量和用戶，以虎牙平臺在直播行業(yè)的地位，單用戶價(jià)值200元已屬低估。

斗魚公司、關(guān)谷公司經(jīng)本院合法傳喚，均未到庭亦未提交書面意見。

虎牙公司向一審法院提出訴訟請求：1.判令江海濤支付違約金人民幣49000000元；2.判令江海濤承擔(dān)本案律師費(fèi)700000元；（上述訴訟標(biāo)的共計(jì)4970萬元）3.江海濤承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：2016年9月26日，江海濤（作為甲方）與案外人華多公司（作為乙方）、愛拍公司（作為丙方）簽訂了《主播三方合作協(xié)議》。約定：甲方同意與乙方平臺合作，將虎牙直播平臺作為互聯(lián)網(wǎng)游戲直播及視頻解說的獨(dú)家平臺；在此基礎(chǔ)上，同意進(jìn)駐丙方頻道進(jìn)行獨(dú)家游戲直播及視頻解說。2017年1月1日，虎牙公司（作為丁方）、江海濤（作為乙方）與案外人華多公司（作為甲方）、愛拍公司（作為丙方）、廣州沸騰網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（作為戊方）簽訂了《合同主體變更協(xié)議》，協(xié)議寫明：甲、乙、丙三方于2016年9月26日簽訂的《主播三方合作協(xié)議》簡稱為原合同。甲方在本協(xié)議生效前基于履行“原合同”對乙、丙兩方所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)分別由丁方即原告享有和承擔(dān)。丙方在本協(xié)議生效前基于履行“原合同”對甲、乙兩方所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)分別由戊方享有和承擔(dān)?！霸贤逼渌麅?nèi)容不變。

2017年1月19日，虎牙公司（作為甲方）、江海濤（作為乙方）與關(guān)谷公司（作為丙方）簽訂了《虎牙主播服務(wù)合作協(xié)議（預(yù)付）》。該《協(xié)議》約定：甲方作為網(wǎng)絡(luò)直播服務(wù)提供者，旗下運(yùn)營的虎牙直播平臺是國內(nèi)領(lǐng)先的互聯(lián)網(wǎng)直播互動平臺。乙方作為網(wǎng)絡(luò)直播發(fā)布者，是一名具有直播及解說特長，有志于長期在虎牙直播平臺上發(fā)展，逐步提升直播及解說水平的主播。丙方是一家依據(jù)中華人民共和國法律成立并持續(xù)經(jīng)營的公司。其中第1.1條約定，在合作期間內(nèi)，三方的獨(dú)家合作范圍包括但不限于：（1）甲方作為互動式視頻直播服務(wù)提供者，向乙方提供直播分享服務(wù)。乙方利用甲方提供的直播分享技術(shù)服務(wù)，進(jìn)行直播分享、互動活動、接受用戶贈送的禮物等，甲方收取一定比例的服務(wù)費(fèi)用。（2）乙方將甲方的虎牙直播平臺作為網(wǎng)絡(luò)直播及解說的獨(dú)家、唯一合作平臺；丙方同意代甲方向乙方發(fā)放合作費(fèi)用。（3）乙方授權(quán)甲方及其關(guān)聯(lián)公司對于乙方的所有商業(yè)活動擁有獨(dú)家代理權(quán)，全權(quán)代表乙方安排商業(yè)活動并簽署相關(guān)協(xié)議，乙方應(yīng)根據(jù)甲方安排，以良好的形象準(zhǔn)時參加商業(yè)活動，合作的具體內(nèi)容（如雙方合作分成等）由雙方另行協(xié)商確定。

合同第1.2條排他條款約定，乙方承諾在合作期間內(nèi)，不得在與甲方存在或可能存在競爭關(guān)系的現(xiàn)有及未來的網(wǎng)絡(luò)直播平臺及移動端應(yīng)用程序（包括但不限于斗魚直播等平臺）以任何形式進(jìn)行或參與直播，包括任職、兼職、掛職或免費(fèi)直播；不得承接競爭平臺的商業(yè)活動。合同違約責(zé)任第7.3條約定，虎牙直播作為國內(nèi)知名直播互動平臺，為乙方的直播及解說投入了大量推廣資源，為維護(hù)乙方良好形象、提高乙方知名度，投入了大量人力物力財(cái)力，因此，若乙方未經(jīng)甲方同意擅自終止本協(xié)議或乙方違反1.2款排他條款的約定，在甲方以外的其他網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行直播及解說，則構(gòu)成重大違約，甲方有權(quán)收回乙方在甲方平臺已經(jīng)獲得的所有收益（包括但不限于合作費(fèi)用、道具分成、廣告收入等），并要求乙方賠償2400萬元人民幣或乙方在甲方平臺已經(jīng)獲取的所有收益的5倍（以較高者為準(zhǔn)）作為違約金，并賠償由此給甲方造成的全部損失。

合同違約責(zé)任第7.1條還約定，任何一方違反本協(xié)議約定的，應(yīng)在收到另一方通知之日立即停止其違約行為，并按照另一方的要求予以糾正或采取補(bǔ)救措施，以盡力減少、消除因其違約造成的不利影響；違約方應(yīng)按照協(xié)議約定向守約方支付違約金，給守約方造成損失的，應(yīng)賠償對方由此所遭受的全部損失。本協(xié)議項(xiàng)下之損失包括但不限于直接經(jīng)濟(jì)損失、預(yù)期利益損失、守約方為追究違約行為而支出的調(diào)查取證費(fèi)、律師費(fèi)、訴訟費(fèi)等。

合同約定的合作期限為12個月，即從2017年2月1日至2018年1月31日。該合同還約定，本協(xié)議期滿后，乙方與其他第三方合作的，應(yīng)在與第三方正式簽署合同的15天之前，將與第三方的合作條件書面告知甲方，甲方在同等條件下享有優(yōu)先續(xù)約權(quán)。

三方在第十條對送達(dá)與通知進(jìn)行了約定：除本合同另有約定外，本合同項(xiàng)下的一切通知、文件、資料等的傳遞，均應(yīng)采用特快專遞、掛號信、專人送達(dá)、傳真和電子郵件等方式。本合同乙方所列地址為“廣州南村萬科歐泊”。三方約定，若各方間通過其他方式約定了新的送達(dá)方式，則按照約定執(zhí)行，包括但不限于：網(wǎng)站公告送達(dá)、虎牙直播平臺和人賬戶信息中心送達(dá)等。三方還特別約定強(qiáng)調(diào)，無論是合作期間還是本合作正式結(jié)束后2年內(nèi)，一方變更通訊地址、銀行賬號或者聯(lián)系方式，應(yīng)及時將新信息通知另一兩方，否則變更方應(yīng)對此造成的一切后果承擔(dān)責(zé)任。作為合同附件，三方還對資源公開刊例價(jià)進(jìn)行了約定。

自江海濤在虎牙直播平臺直播以來，虎牙公司及其母公司華多公司為提升江海濤直播人氣，花費(fèi)大量成本，將虎牙直播平臺最優(yōu)質(zhì)的推廣資源優(yōu)先提供給江海濤，為其安排承接各種外部商演活動，包括與王俊凱、張一山等知名演藝人員合作，參加浙江衛(wèi)視大型綜藝節(jié)目《高能少年團(tuán)》，并在騰訊視頻、愛奇藝視頻、樂視視頻播出節(jié)目，參演《薛定諤的貓》網(wǎng)絡(luò)劇等。

關(guān)于雙方爭議的江海濤在虎牙直播平臺直播前知名度問題。江海濤提供的其在戰(zhàn)旗平臺單機(jī)觀眾量僅超過10萬，提供的2013年12月20日游戲人生個人主頁粉絲量也僅為10萬，參考業(yè)內(nèi)情況，恰恰證明其本人在虎牙直播平臺合作前，與其在虎牙直播推廣后數(shù)百萬粉絲有顯著差距。2014年1月2日至3月31日愛拍網(wǎng)江海濤人氣熱度排名，僅是第三人愛拍公司為推廣江海濤單方制作的排名，并非業(yè)內(nèi)公認(rèn)排名，且第三人愛拍公司已另行提供證據(jù)，以及其答辯意見，“答辯人與虎牙直播平臺的經(jīng)營主體共同對被告人進(jìn)行培養(yǎng)、推廣，大大提升了被告人的知名度和行業(yè)美譽(yù)度，使被告人從一名小主播逐步發(fā)展成為王者榮耀品類游戲人氣排名第一的網(wǎng)絡(luò)主播”；江海濤提供的222670號公證書，其2012年至2015年的人氣量，包含其在虎牙平臺成名后大量的回放點(diǎn)擊，不能證明其在2012年至2015年已成為知名主播。2016年9月2日新浪游戲自媒體價(jià)值全國排名，在該排名公布前，雖未正式簽約，江海濤已經(jīng)利用虎牙直播平臺資源，在虎牙直播平臺直播，恰恰證明其成為頂級主播是利用虎牙平臺的結(jié)果。據(jù)合議庭向一般游戲公眾了解，江海濤網(wǎng)名“嗨氏”，原是虎牙直播最知名主播之一，在虎牙直播成名，系在游戲玩家中公知的事實(shí)。江海濤關(guān)于其知名度的答辯，與事實(shí)明顯不符。第三人愛拍公司于江海濤違約后發(fā)表的聲明：“隨后嗨氏在戰(zhàn)旗直播平臺不順心，遇到瓶頸的情況下，愛拍為其搭起與虎牙合作的橋梁，且無論是在虎牙平臺、愛拍平臺，以及外部媒體，愛拍與虎牙兩家都共同為嗨氏的發(fā)展而盡最大的努力，促使嗨氏從戰(zhàn)旗到虎牙后人氣猛增，成為王者頂級主播”，在江海濤違約后立即發(fā)出，與事實(shí)相符。

江海濤利用“虎牙直播”平臺的知名度、客戶資源及帶寬資源、技術(shù)服務(wù)等，以及在虎牙公司推廣下與王俊凱、張一山等知名演藝人員合作，尤其是在虎牙公司的大力培育、推廣、包裝之下，逐漸成為國內(nèi)在游戲直播領(lǐng)域頂級的網(wǎng)絡(luò)主播，被稱為“王者榮耀第一人”，在網(wǎng)絡(luò)游戲直播當(dāng)中擁有極高的知名度，其新浪微博關(guān)注度達(dá)到500萬人。2017年2月1日，虎牙公司、江海濤簽訂《直播服務(wù)補(bǔ)充協(xié)議》，確認(rèn)虎牙公司在《虎牙主播服務(wù)合作協(xié)議（預(yù)付）》生效前，基于《主播三方合作協(xié)議》對江海濤推廣成本，含直播WEB端資源“首屏推薦直播位”、“王者榮耀列表banner”，移動APP端資源“首屏推薦”、“王者榮耀列表banner”，投入成本總計(jì)為2960萬元。雙方還約定，江海濤、虎牙公司仍需按照原約定向第三方愛拍公司享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。

2017年6月8日，虎牙公司、江海濤簽訂了《高能少年團(tuán)》合作之補(bǔ)充協(xié)議書，雙方確認(rèn)，為提高江海濤知名度，虎牙公司花費(fèi)巨資推薦江海濤參加浙江衛(wèi)視舉辦的大型綜藝節(jié)目，虎牙公司已與節(jié)目組簽約，并要求了節(jié)目組給予江海濤相關(guān)的資源和待遇。本次活動推廣共計(jì)投入不低于人民幣600萬元。雙方確認(rèn)將該等投入確認(rèn)為江海濤依據(jù)原協(xié)議合作取得的收益。據(jù)合議庭查詢，江海濤參與的《高能少年團(tuán)》系較為重要的一期壓軸節(jié)目。

自江海濤在虎牙直播平臺直播以來，經(jīng)付款回單證實(shí)的收益為5815250.24元，江海濤在答辯狀時認(rèn)可的總計(jì)收入為5186666.24元，已產(chǎn)生自認(rèn)效果，后其雖又否認(rèn)，但未提供證據(jù)證明。此外，雙方按照《高能少年團(tuán)》合作之補(bǔ)充協(xié)議書，確認(rèn)將600萬元投入確認(rèn)為江海濤依據(jù)原協(xié)議合作取得的收益，江海濤在庭前，從未對此提出過異議。即使按江海濤提供的數(shù)據(jù)計(jì)算，江海濤合作收益共計(jì)11186666.24元，因此，合同約定的違約金較高者應(yīng)為江海濤在虎牙直播平臺獲取的收益的5倍即55933331.2元。

根據(jù)虎牙公司提供的江海濤新浪微博截圖及公證書-江海濤2017年8月27日在斗魚直播平臺進(jìn)行直播的視頻、截圖，自2017年8月27日，江海濤未經(jīng)虎牙公司同意，開始在與虎牙公司具有直接競爭關(guān)系的斗魚直播平臺進(jìn)行直播，首播開播前人氣值就已經(jīng)超過190萬。上述行為造成虎牙公司經(jīng)營的虎牙直播平臺大量活躍用戶流失，此數(shù)據(jù)與虎牙公司提供的鑒定報(bào)告相符。

虎牙公司提供了深圳市銀通聯(lián)資產(chǎn)評估有限公司評估報(bào)告書（深銀專評報(bào)字2017第156號），用以證明江海濤違約給虎牙直播平臺造成的用戶流失的商業(yè)價(jià)值損失，該評估報(bào)告對數(shù)據(jù)進(jìn)行分析，歡聚時代公司平均單活躍用戶價(jià)值為201.23元/戶，根據(jù)評估結(jié)論為經(jīng)濟(jì)損失在評估基準(zhǔn)日（2017年8月28日）的評估值為人民幣117839700元。

虎牙公司還提供了廣東鑫證司法鑒定所《檢驗(yàn)報(bào)告書》（穗司鑒17010180900268號），通過虎牙直播平臺在2017年7月22日至2017年9月1日期間王者榮耀品類日活躍用戶數(shù)量和江海濤直播間日活躍用戶數(shù)量的對比，可發(fā)現(xiàn)自江海濤在斗魚直播平臺開播以來，虎牙直播平臺的日活躍用戶量顯著下降。

游戲主播若對因其違約造成原直播平臺基礎(chǔ)用戶、活躍用戶及用戶注意力流失而否認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，公開至新平臺的用戶情況，與原平臺用戶進(jìn)行比對，若主播舉證不能，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。

另查明，根據(jù)可上網(wǎng)查詢的公開資料，“歡聚時代”（YY）是在美國納斯達(dá)克上市的中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，是廣東省最為重要的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之一，其市值折合人民幣400多億元，年?duì)I收120億。根據(jù)評估時點(diǎn)，“歡聚時代”公司平均單位活躍用戶價(jià)值為201.23元/戶。而虎牙直播是“歡聚時代”（YY）的重要收入來源?；⒀乐辈サ挠脩粢嗍恰皻g聚時代”（YY）的重要用戶。

2017年8月28日，虎牙公司申請對江海濤的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全，并由浙商財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司深圳分公司提供了擔(dān)保。一審法院經(jīng)審查依法作出（2017）粵0113民初7261-1號民事裁定書，裁定如下：凍結(jié)、查封、扣押江海濤價(jià)值4970萬元的財(cái)產(chǎn)（具體以一審法院協(xié)助凍結(jié)存款通知書、協(xié)助執(zhí)行通知書、查封財(cái)產(chǎn)清單所列財(cái)產(chǎn)為準(zhǔn)）。一審法院向第三人斗魚公司發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，要求第三人斗魚公司協(xié)助執(zhí)行下列項(xiàng)目：立即停止以任何形式，直接或間接向被申請人江海濤或其指定人支付直播報(bào)酬，將該報(bào)酬留存在公司賬戶，直至滿4970萬元。在每月1日前將上月截留情況書面通知一審法院。第三人斗魚公司收到一審法院民事裁定書和協(xié)助執(zhí)行通知書之后，未依照協(xié)助執(zhí)行書的要求書面通知本院截留情況，也未有證據(jù)證明已經(jīng)依照執(zhí)行通知書執(zhí)行。

2017年8月28日，虎牙公司申請對江海濤進(jìn)行行為保全，并由浙商財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司深圳分公司提供了擔(dān)保。一審法院經(jīng)審查依法作出（2017）粵0113民初7261-2號民事裁定書，裁定如下：一、被申請人江海濤不得在虎牙直播平臺之外的其他網(wǎng)絡(luò)直播平臺開展網(wǎng)絡(luò)主播活動或開展相關(guān)相似的任何形式的合作行為。二、被申請人斗魚公司不得以任何形式將被申請人江海濤作為其直播主播進(jìn)行推廣或錄制、使用、發(fā)布（直播或轉(zhuǎn)播）、播放被申請人江海濤直播視頻內(nèi)容。一審法院向第三人斗魚公司發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，要求斗魚公司立即停止以任何形式將江海濤作為其直播主播進(jìn)行推廣或錄制、使用、發(fā)布（直播或轉(zhuǎn)播）、立即停止播放江海濤直播視頻內(nèi)容。江海濤和第三人斗魚公司均拒不執(zhí)行一審法院生效裁定。在一審法院作出裁定前，上海浦東區(qū)人民法院、深圳市南山區(qū)人民法院、杭州市余杭區(qū)人民法院等，已作出相同情況的行為保全裁定，且已對不執(zhí)行該裁定的個人及企業(yè)按妨礙民事訴訟進(jìn)行了處理。

江海濤經(jīng)本院傳喚，其本人拒不到庭就有關(guān)事實(shí)陳述，且未提供證據(jù)，致使其因其違約而在斗魚平臺（斗魚公司運(yùn)營）獲得的收益情況，其在違約前與斗魚平臺的合謀情況，與斗魚平臺關(guān)于本案違約金最終是否由斗魚平臺負(fù)擔(dān)的約定情況，以及與斗魚平臺新合同關(guān)于違約金的約定、江海濤與虎牙公司簽約時其經(jīng)紀(jì)人對其締約能力的幫助等情況，對本案違約金有重要參考作用的事實(shí)無法查明，應(yīng)由江海濤承擔(dān)不利后果。

以上事實(shí)，有合同、公證書、檢驗(yàn)報(bào)告書、評估報(bào)告書及庭審筆錄等在案證實(shí)。

一審法院認(rèn)為，2017年1月19日虎牙公司與江海濤、關(guān)谷公司簽訂的《虎牙主播服務(wù)合作協(xié)議（預(yù)付）》，2017年2月1日虎牙公司與江海濤簽訂的《直播服務(wù)補(bǔ)充協(xié)議》及2017年6月8日虎牙公司與江海濤簽訂的《高能少年團(tuán)》合作之補(bǔ)充協(xié)議書，主體適格，意思表示真實(shí)，合法有效，各方均應(yīng)嚴(yán)格遵守。江海濤利用虎牙直播平臺的知名度及客戶資源，以及虎牙公司及其母公司的帶寬、技術(shù)、推廣資源，成為國內(nèi)游戲行業(yè)最具知名度的游戲主播之一后，本應(yīng)繼續(xù)嚴(yán)格履行合同，與虎牙直播平臺共同成長，但是卻在未通知虎牙公司的情況下，故意違反約定，故意違反誠實(shí)信用原則，到與虎牙公司有直接競爭關(guān)系的斗魚直播平臺長期進(jìn)行直播活動，已經(jīng)構(gòu)成根本違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

雙方爭議的焦點(diǎn)主要在于違約金是否過高。對此，根據(jù)最高人民法院的規(guī)定，被告主張違約金過高的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，原告應(yīng)當(dāng)對違約金約定的合理性承擔(dān)舉證責(zé)任。

互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，以“用戶為王”、“流量為王”，這是與傳統(tǒng)企業(yè)顯著不同的特點(diǎn)。用戶數(shù)量與流量，是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)命脈之所在，是關(guān)系其生存發(fā)展的核心問題。只有不斷吸引用戶，才能支撐其不斷融資、生存與發(fā)展及盈利。游戲主播在借助直播平臺的知名度、用戶基數(shù)以及推廣、技術(shù)服務(wù)資源成名后，本應(yīng)繼續(xù)嚴(yán)格履行合同，但其在合同期內(nèi)故意到有競爭關(guān)系的平臺進(jìn)行長期直播的違約行為，不僅使原平臺付出的推廣、服務(wù)資源化為泡影，更為嚴(yán)重的是，造成原平臺用戶流失。而用戶是互聯(lián)網(wǎng)的價(jià)值所在，用戶流失，直接會影響互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的收益及價(jià)值。根據(jù)公開的報(bào)道及可以查詢的情況，無論對于騰訊、還是對于京東、阿里、陌陌，其單用戶均有估值?；⒀乐辈プ鳛榧{斯達(dá)克上市公司“歡聚時代”旗下的直播平臺，其用戶亦有估值，其單用戶估值為201.23元/戶，由于江海濤的違約行為，致使虎牙公司活躍用戶流失量巨大，虎牙公司提供的公證書表明，江海濤首次開播人氣190萬人，有理由相信，江海濤首次開播的人氣主要來源于虎牙直播平臺，即使190萬人的中十分之一作為活躍用戶流失，給虎牙公司造成的損失也達(dá)數(shù)千萬元，此外，還會造成虎牙公司基礎(chǔ)用戶、用戶關(guān)注度下降的損失?；⒀拦咎峁┑蔫b定報(bào)告與評估報(bào)告，與常理及有關(guān)公證書證明的數(shù)據(jù)相符。

江海濤違約到斗魚平臺進(jìn)行直播，不僅使得虎牙公司失去了合作期間的可得預(yù)期收益，為培養(yǎng)江海濤的高額成本也全部為競爭對手作了嫁衣，且培養(yǎng)江海濤已擠占了虎牙公司平臺其他優(yōu)秀主播的發(fā)展空間和機(jī)會。更嚴(yán)重的是，江海濤單方違約到其他平臺直播，直接導(dǎo)致虎牙公司平臺的百萬用戶轉(zhuǎn)移，上述違約金的約定，根據(jù)江海濤根本違約會造成的基礎(chǔ)用戶、活躍用戶以及用戶注意力的流失情況綜合考慮，約定合理，符合互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的特點(diǎn)及實(shí)際情況。除上述損失外，江海濤的違約行為，還會造成虎牙公司的預(yù)期分成收益無法實(shí)現(xiàn)，推廣、技術(shù)支持化為烏有。此外，江海濤的違約行為還造成了其他直播平臺與虎牙公司的不正當(dāng)競爭，從長遠(yuǎn)來看將對直播平臺市場的良性競爭環(huán)境產(chǎn)生惡劣影響。

根據(jù)合同違約責(zé)任第7.3條及1.2款排他條款約定，江海濤在甲方以外的其他網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行直播及解說，構(gòu)成重大違約，甲方有權(quán)要求江海濤賠償2400萬元人民幣或江海濤在甲方平臺已經(jīng)獲得的所有收益的5倍（以較高者為準(zhǔn)）作為違約金。上述甲方平臺應(yīng)指先由華多公司經(jīng)營后由虎牙公司經(jīng)營的“虎牙直播”平臺。合同違約責(zé)任第7.1條約定，任何一方違反本協(xié)議約定的，應(yīng)按照協(xié)議約定向守約方支付違約金，給守約方造成損失的，應(yīng)賠償對方由此所遭受的全部損失。本協(xié)議項(xiàng)下之損失包括但不限于直接經(jīng)濟(jì)損失、預(yù)期利益損失、守約方為追究違約行為而支出的調(diào)查取證費(fèi)、律師費(fèi)、訴訟費(fèi)等。上述約定，合法有效。

關(guān)于本案違約金，虎牙公司對其違約金的合理性已經(jīng)充分舉證。江海濤主張過高，應(yīng)當(dāng)負(fù)舉證責(zé)任。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第一百一十條規(guī)定：“人民法院認(rèn)為有必要的，可以要求當(dāng)事人本人到庭，就案件有關(guān)事實(shí)接受詢問。”“負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人拒絕到庭、拒絕接受詢問或者拒絕簽署保證書，待證事實(shí)又欠缺其他證據(jù)證明的，人民法院對其主張的事實(shí)不予認(rèn)定?！被⒀拦疽炎C明其約定違約金的合理性，并為其損失情況提供了檢驗(yàn)報(bào)告書、評估報(bào)告書等證據(jù)。江海濤認(rèn)為違約金過高的，應(yīng)當(dāng)提供其活躍用戶并非來自于虎牙公司平臺，現(xiàn)在活躍用戶情況，以及江海濤與新平臺的簽約情況，違約金的約定，以及在去斗魚平臺直播前是否有預(yù)謀，從新平臺獲得的預(yù)付款項(xiàng)，現(xiàn)收入情況，但江海濤未提供相關(guān)證據(jù)，同時拒不到庭接受詢問，故對其抗辯意見，一審法院不予采納。

特別需要指出的是，江海濤在與虎牙公司的合同期滿后去新平臺直播，雖會帶來虎牙公司用戶流失，但是，由于江海濤未有違約行為，在此情況下，其損失應(yīng)由虎牙公司負(fù)擔(dān)，但此行為性質(zhì)與違約不同，不能作對比。同時，虎牙公司根據(jù)約定有優(yōu)先續(xù)約權(quán)，若江海濤在正常合同期滿后，提前告知虎牙公司不再續(xù)約，虎牙公司可事先合理安排，推廣資源傾斜，來最大限度避免用戶流失，與合同期內(nèi)江海濤突然違約截然不同。江海濤的違約，同樣侵犯了虎牙公司的優(yōu)先續(xù)約權(quán)，帶來虎牙公司可期待利益損失。

現(xiàn)虎牙公司要求江海濤支付違約金4900萬元，經(jīng)核算應(yīng)為55933331.2元，虎牙公司損失經(jīng)評估為117839700元，虎牙公司僅主張4900萬元，是對自己權(quán)利的自由處分，且已證明約定的合理性，理據(jù)充分，未損害對方當(dāng)事人的利益，應(yīng)予支持。

關(guān)于虎牙公司主張的律師費(fèi)的問題。雖然依據(jù)合同約定，虎牙公司支出的律師費(fèi)應(yīng)由違約方即江海濤負(fù)擔(dān)，但是虎牙公司未能在舉證期限內(nèi)提供相應(yīng)的《民事委托代理合同》及廣東省增值稅專用發(fā)票，現(xiàn)無證據(jù)證明虎牙公司支出律師費(fèi)為70萬元。因此，對虎牙公司主張的70萬元律師費(fèi)，一審法院不予支持。

虎牙公司提供的證據(jù)表明，虎牙公司為本案支出評估費(fèi)100000元，鑒定費(fèi)8000元，保全擔(dān)保費(fèi)114310元。

特別關(guān)注的是，國內(nèi)直播平臺競爭激烈，誘使競爭平臺的主播在合同期內(nèi)違約，爭奪流量與用戶，為廣大游戲參與者樹立了不良榜樣，與社會主義誠信價(jià)值觀相背離，結(jié)合主播的收入情況，原告的投入及損失情況，非相對較高的違約金不足以制止違約行為。同時，競爭平臺為違約主播承擔(dān)律師費(fèi)、違約金等情況普遍，本案可能有同樣情況，系斗魚公司有預(yù)謀、有步驟的惡性競爭行為，并非單純的江海濤個人行為，但江海濤拒不到庭接受詢問，致使事實(shí)無法查明。

關(guān)于江海濤與虎牙公司簽約時的締約能力問題。按照行業(yè)規(guī)則，江海濤作為主播，在簽約時均由“公會”等經(jīng)紀(jì)組織（本案中為第三人愛拍公司）為其提供簽約服務(wù)，包含法律咨詢等服務(wù)，其違約前，按照行業(yè)慣例，由新平臺為其提供法律咨詢等，其締約能力并其答辯狀中所述較弱。江海濤因違約的收入情況，雖因其拒不到庭陳述，無法查明，但是參照有關(guān)公開可以查詢的情況，在違約時人氣尚不及江海濤的主播“蛇哥”（另案被告曹海），據(jù)其本人微博披露，其違約從虎牙平臺到斗魚平臺后，四個月內(nèi)斗魚尚欠800萬人民幣報(bào)酬（一審法院已另行要求斗魚公司提供對曹海收入的截留情況），斗魚公司另微博稱，已向曹海支付相關(guān)報(bào)酬。有理由相信，江海濤因違約短時間內(nèi)獲益達(dá)千萬以上。江海濤對其違約金可達(dá)5000萬元系明知。

關(guān)于江海濤辯稱的成為頂級主播的個人努力問題。其個人努力不容否認(rèn)，但成為知名主播后，虎牙公司已向其支付大額報(bào)酬。對于個人成功，除努力外，更為重要的是誠信。個人在成名的中努力不能成為其違約，違背誠實(shí)信用的借口及抗辯意見，并且江海濤在廣大青少年中有一定的影響力和知名度，更應(yīng)潔身自好，誠信作人。江海濤辯稱受其他主播的辱罵，其系私人恩怨，與無任何證據(jù)證明與虎牙公司有任何關(guān)聯(lián)，不能排除故意以此為借口違約。

綜上所述，江海濤違約，惡意明顯，拒不執(zhí)行人民法院生效裁定，拒不到庭接受詢問，虎牙公司投入巨大，因江海濤違約造成的用戶流失損失巨大，江海濤也因違約獲得巨額收益，應(yīng)由江海濤承擔(dān)不利后果，若調(diào)低違約金，于理不合，于法不容。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款，第一百四十四條，《中華人民共和國合同法》第五十二條、第六十條、第一百一十四條的規(guī)定，判決：一、江海濤于判決發(fā)生法律效力之日起三日內(nèi)向虎牙公司支付違約金4900萬元；二、駁回虎牙公司其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。本案一審案件受理費(fèi)290300元，由江海濤負(fù)擔(dān)286211元，虎牙公司負(fù)擔(dān)4089元。本案一審財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)5000元，行為保全費(fèi)5000元，保全擔(dān)保費(fèi)114310元，以及鑒定費(fèi)8000元，評估費(fèi)100000元由江海濤支付給虎牙公司。

本院二審期間，當(dāng)事人圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)，本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。

江海濤提交如下證據(jù)：證據(jù)一：1.（2017）滬東證經(jīng)字第25010號公證書；2.（2017）滬東證經(jīng)字第25011號公證書；3.江海濤與虎牙公司副總及商務(wù)負(fù)責(zé)人的聊天記錄截圖；4.江海濤及其母往返廣州與成都機(jī)票行程詳情及光盤；5.微信聊天記錄截圖；6.江海濤與虎牙公司副總趙自楊就虎牙直播平臺某知名主播攻擊江海濤事件溝通的錄音光盤及其整理文字版；7.百度搜索趙自楊結(jié)果；8.2017年5月5日趙自楊于樂山與江海濤合影照片；9.微信個人頁及微信聊天記錄截圖；10.江海濤微博粉絲變化；擬證明：江海濤離開虎牙公司平臺是迫于無奈，遭受虎牙公司平臺其他知名主播的圍攻、謾罵甚至人身安全威脅，導(dǎo)致無法正常直播，以及虎牙公司的打壓逼迫江海濤離開的。證據(jù)二：11.YYInc.2017年第二季度財(cái)務(wù)報(bào)告（節(jié)選）及其翻譯件；12.廣州網(wǎng)易計(jì)算機(jī)系統(tǒng)訴廣州華多網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案民事判決書；13.江海濤在各個平臺粉絲量及熱度排名；14.222670號公證書；15.虎牙直播禮物金元寶分成與月結(jié)優(yōu)化調(diào)整公告；16.【HUYAInc.上市公告】（節(jié)選）及其翻譯件；擬證明：虎牙公司所主張的損失與實(shí)際不符。證據(jù)三：17.虎牙公司提供給江海濤的證據(jù)清單及證據(jù)57；18.送達(dá)回證、送達(dá)快遞底單及通知書；19.短信發(fā)送記錄及114號碼歸屬地查詢；擬證明：一審法院于審理程序中多處違反法律規(guī)定，對江海濤一方嚴(yán)重不公。后，江海濤提交以下補(bǔ)充證據(jù)：證據(jù)一：1.小葫蘆網(wǎng)（××）的運(yùn)營方簡介，擬證明小葫蘆網(wǎng)（××）的運(yùn)營方是上海六界信息技術(shù)有限公司（以下簡稱六界公司）；證據(jù)二：2.小葫蘆網(wǎng)運(yùn)營方六界公司信用信息公示報(bào)告、小葫蘆網(wǎng)站關(guān)于六界公司管理團(tuán)隊(duì)的介紹、廣州華多網(wǎng)絡(luò)科技有限公司信用信息公示報(bào)告、虎牙公司信用信息公示報(bào)告、廣州多玩信息技術(shù)有限公司信用信息公示報(bào)告、上述公司股權(quán)關(guān)系圖，擬證明六界公司與虎牙公司是關(guān)聯(lián)公司，具有關(guān)聯(lián)關(guān)系；證據(jù)三：3.百度搜索“小葫蘆網(wǎng)數(shù)據(jù)造假”結(jié)果；4.2017年11月8日百度網(wǎng)上登載的文章《小葫蘆數(shù)據(jù)檢測做假慘遭網(wǎng)友打臉！網(wǎng)友：不作死就不會死》、2017年12月15日搜狐網(wǎng)上登載的文章《作為三方數(shù)據(jù)平臺的小葫蘆和虎牙是一家？惡意打壓觸手、企鵝》、新浪網(wǎng)于2018年2月15日發(fā)布文章《小葫蘆直播平臺數(shù)據(jù)竟然作假？這樣下去直播行業(yè)遲早要完》、5.小葫蘆網(wǎng)直播榜單頁面；擬證明小葫蘆網(wǎng)數(shù)據(jù)涉嫌造假，且有被篡改的可能性，該網(wǎng)站統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)可信度低；證據(jù)四：6.小葫蘆網(wǎng)站江海濤收入截圖，擬證明虎牙公司提交的證據(jù)二公證書所展示的是小葫蘆網(wǎng)站對江海濤收入價(jià)值的估算，而不是江海濤的真實(shí)收入金額，小葫蘆網(wǎng)展示的江海濤近30天的粉絲的禮物金額約70萬，并不是虎牙公司聲稱的600萬收入。小葫蘆網(wǎng)于2018年5月的數(shù)據(jù)與公證書的展示的數(shù)據(jù)不一致，該數(shù)據(jù)不真實(shí)。證據(jù)五：7.2018年2月5日在百度登載的文章《為什么斗魚離開的直播，大多都跳槽了虎牙》，擬證明虎牙公司多次頻繁從斗魚及其他平臺惡意挖主播；8.針對資產(chǎn)評估報(bào)告書之意見書，擬證明該評估報(bào)告不當(dāng)，不應(yīng)采納。

虎牙公司質(zhì)證認(rèn)為：證據(jù)1、2不予確認(rèn)，江海濤所指的一審證據(jù)7是其在其他法院起訴案外人的法院受理通知書和其制作的起訴材料，與本案沒有關(guān)聯(lián)性。且江海濤與案外人的矛盾糾紛，至今并未勝訴。江海濤與其他人若有糾紛和矛盾，可以通過司法途徑解決，不是違反與虎牙公司合同的借口。3.微信聊天記錄：真實(shí)性、合法性均無法確認(rèn)。且從內(nèi)容看來，所謂的無法正常直播均是“江海濤”一方在自說自話，其加亮標(biāo)黃部分均是截圖中江海濤一方自己表示自己要違約，短期間內(nèi)蓄意將主題和主張從請求虎牙官方對其他主播直播間禁言，轉(zhuǎn)移到要單方解約。截圖中“江海濤”相對方的表述是，“嗨嗨一直都是我們很重視很重視的，我們就像家人一樣，有任何事情我們都會一起去解決……”。4.機(jī)票截圖的真實(shí)性、合法性均不確認(rèn)，與本案也無關(guān)聯(lián)性。光盤內(nèi)容真實(shí)性、合法性無法確認(rèn)。無論江海濤是否有乘坐飛機(jī)往返于成都與廣州之間，均不是江海濤違約的理由。至于若江海濤真有與虎牙公司進(jìn)行過溝通，從合理性上判斷，內(nèi)容也可能是江海濤在合同期限未滿情況下單方要求虎牙公司提供更高的合作費(fèi)用和更多商業(yè)資源。5.微信聊天記錄：真實(shí)性、合法性無法確認(rèn)，關(guān)聯(lián)性不確認(rèn)。微信所涉內(nèi)容均不是江海濤惡意違約的理由。6.錄音及文字：真實(shí)性、合法性無法確認(rèn)，關(guān)聯(lián)性不確認(rèn)。且從內(nèi)容看來，均是“江海濤”一方在自說自話，提出虎牙封禁其他主播直播間、刪除其他案外人的新浪微博等不合理要求。且也不代表雙方進(jìn)行過任何變更聯(lián)系方式的約定。證據(jù)7、8是百度搜索結(jié)果、網(wǎng)上照片，三性均不認(rèn)可，是競爭對手在網(wǎng)上聘請黑公關(guān)制造的蓄意抹黑虎牙平臺和員工的黑文、謠言，虎牙公司已經(jīng)通過訴訟途徑追究競爭對手和黑公關(guān)的法律責(zé)任。虎牙公司確有趙自揚(yáng)這名員工，他當(dāng)時并非代表虎牙公司與江海濤簽訂合同、其也沒有獲得虎牙公司的授權(quán)與江海濤進(jìn)行任何合同行為。此人是否虎牙公司員工、是否與江海濤合影過，不改變本案江海濤與虎牙公司簽訂合同、并構(gòu)成重大違約的事實(shí)。9.微信截圖：三性均不認(rèn)可。不確認(rèn)照片內(nèi)容，也與本案無關(guān)。10.微博截圖：三性均不認(rèn)可。但江海濤微博粉絲量在其違約時超過400萬，是雙方都無異議的，恰恰體現(xiàn)了虎牙公司對其的培養(yǎng)成果。11.YY2017年度財(cái)務(wù)報(bào)告節(jié)選及翻譯件：真實(shí)性、合法性認(rèn)可，關(guān)聯(lián)性不認(rèn)可。江海濤所節(jié)選的YY財(cái)務(wù)報(bào)告中已經(jīng)明確“我們的直播業(yè)務(wù)（包括YYLive和Huya直播）”，虎牙公司是YY平臺運(yùn)營主體廣州華多網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的子公司。收入和市值是兩個完全不同的概念，虎牙公司從來沒有以收入作為評價(jià)用戶流量損失的依據(jù)。12.網(wǎng)易與華多的一審判決書：真實(shí)性、合法性認(rèn)可，關(guān)聯(lián)性不認(rèn)可。首先，該判決是一審判決，該案尚未生效，案中所引財(cái)務(wù)報(bào)告是2014年的財(cái)務(wù)報(bào)告，2014年至2017年期間網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)是飛速發(fā)展的幾年。其次，關(guān)于江海濤混淆了收入和市值的概念。再次，游戲直播業(yè)務(wù)收入占比較低，恰恰體現(xiàn)了不能用收入來衡量直播企業(yè)的市值。證據(jù)13、14.一審時已經(jīng)發(fā)表質(zhì)證意見，首先全部頁面均無原件，且都是不完整的頁面或甚至頁面中的部分位置截圖。愛拍是江海濤的經(jīng)紀(jì)公司，愛拍網(wǎng)上就算有排名也不是對于網(wǎng)絡(luò)主播知名度的權(quán)威排名。新浪排名根本不是官方排名，是“嗨氏”自己自媒體發(fā)布的排名信息，而且還不完整。15.虎牙直播禮物金元寶分成與月結(jié)優(yōu)化調(diào)整公告：真實(shí)性、合法性認(rèn)可，關(guān)聯(lián)性不認(rèn)可。這說明江海濤除了基礎(chǔ)合作費(fèi)用以外，還能獲得隨著人氣提升而不斷增加的禮物分成款，這完全看不出來禮物分成和虎牙平臺損失之間有因果關(guān)系。江海濤經(jīng)過虎牙公司的培養(yǎng)，攜帶了巨大的用戶流量，是直播平臺的核心價(jià)值?；⒀榔脚_因?yàn)榻劢z打賞獲得的禮物分成，相比于虎牙公司對江海濤的付出和江海濤在成長以后的商業(yè)價(jià)值而言，幾乎可以忽略。16.虎牙公司上市公告：真實(shí)性、合法性認(rèn)可，關(guān)聯(lián)性不認(rèn)可。江海濤證據(jù)中稱虎牙公司“每個用戶帶來的利潤應(yīng)為3.06元”，恰恰印證了虎牙公司的單用戶價(jià)值是201.23元。每個用戶帶來的利潤和每個用戶的價(jià)值是不同的概念，正如貴州茅臺，每股利潤是12元，每股股價(jià)則是684元一樣。但江海濤方承認(rèn)直播平臺每個用戶可以為平臺帶來利潤，也就承認(rèn)了每個用戶都存在價(jià)值。本案江海濤違約造成的是虎牙公司活躍用戶價(jià)值的大量流失，而不僅僅是單用戶單年可帶來利潤的損失，所造成的損失是以單用戶市場價(jià)值作為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。17.虎牙公司一審證據(jù)目錄：關(guān)于該項(xiàng)一審證據(jù)，首先，虎牙公司在一審時向法院和江海濤提交完整的評估報(bào)告復(fù)印件，所以在法院歸檔案卷里也是完整的評估報(bào)告。其次，虎牙公司在庭審舉證時也出示了評估報(bào)告原件，江海濤代理人在質(zhì)證階段和辯論階段均對完整的評估報(bào)告發(fā)表了充分的質(zhì)證意見。江海濤此時卻稱一審并未看到完整評估報(bào)告、無法發(fā)表質(zhì)證意見、在上訴后才發(fā)現(xiàn)疑點(diǎn)等，顯然與事實(shí)不符，且有違誠信。18.送達(dá)回證、送達(dá)快遞底單及通知書：真實(shí)性、合法性均認(rèn)可，關(guān)聯(lián)性不認(rèn)可。一審法院多次按照江海濤約定的聯(lián)系方式向江海濤送達(dá)起訴文件。雙方在合同中明確約定了江海濤方的聯(lián)系方式，其中包括江海濤提供的電話、緊急聯(lián)系人電話、收件地址等。法院均不止一次向上訴聯(lián)系方式送達(dá)起訴文件，且為了盡可能確保有效送達(dá)，一審法院還向江海濤的身份證地址送達(dá)起訴文件，仍被拒收。江海濤提供的地址無法送達(dá)，或故意拒收的，后果由江海濤自行承擔(dān)，不是其違反誠信、濫用訴權(quán)的依據(jù)。本案合同糾紛，合同已經(jīng)明確約定了管轄法院，江海濤惡意提起管轄權(quán)異議，拖延訴訟，浪費(fèi)司法資源，損害原告合法權(quán)利，應(yīng)予以處罰。雙方合同中明確約定“番禺南村萬科歐泊”是江海濤的送達(dá)地址，一審法院將其作為確認(rèn)地址送達(dá)合法有效，因江海濤提供的確認(rèn)地址不明確，應(yīng)由其自己承擔(dān)不利后果。19.短信發(fā)送記錄：三性均認(rèn)可。一審法院除了向江海濤和江海濤的緊急聯(lián)系人的約定地址和身份證地址送達(dá)起訴文件外，還向江海濤的緊急聯(lián)系人發(fā)送短信，通知其應(yīng)訴。對于江海濤提交的補(bǔ)充證據(jù)，虎牙公司發(fā)表如下質(zhì)證意見：1.小葫蘆網(wǎng)運(yùn)營方簡介：無原件、未經(jīng)公證，真實(shí)性、合法性無法確認(rèn)。且小葫蘆網(wǎng)站由誰運(yùn)營，與小葫蘆網(wǎng)站是權(quán)威的直播數(shù)據(jù)平臺沒有關(guān)聯(lián)，也沒有沖突。2.對國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)查詢頁面：真實(shí)性、合法性無異議。對江海濤自己制作的股權(quán)關(guān)系圖：沒有事實(shí)依據(jù)，也不是國家市場監(jiān)督管理系統(tǒng)登記的數(shù)據(jù)，真實(shí)性、合法性均不予認(rèn)可。小葫蘆網(wǎng)的運(yùn)營公司是獨(dú)立的法人，虎牙公司不是小葫蘆網(wǎng)站運(yùn)營者的股東，也不是小葫蘆網(wǎng)的經(jīng)營管理者。在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)以及任何行業(yè)，員工出去創(chuàng)業(yè)都是非常普遍和正常的事情，小葫蘆網(wǎng)站的法定代表人有一流直播平臺的創(chuàng)業(yè)和管理經(jīng)歷，更能說明小葫蘆網(wǎng)站具備足以成為權(quán)威直播數(shù)據(jù)平臺的行業(yè)經(jīng)驗(yàn)和技術(shù)資源。江海濤沒有任何事實(shí)和法律依據(jù)證明虎牙公司篡改了小葫蘆網(wǎng)的數(shù)據(jù)。相反，應(yīng)當(dāng)由江海濤向法院全面提供根據(jù)法院裁定自己的收入提存狀況，拒不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。證據(jù)3、4.百度搜索“小葫蘆網(wǎng)數(shù)據(jù)造假”結(jié)果：真實(shí)性、合法性均不認(rèn)可。江海濤提交的，是在百度這樣一個中國國內(nèi)數(shù)據(jù)量最大的搜索網(wǎng)站上，故意有傾向性、指向性地搜索“數(shù)據(jù)造假”，全部都是主觀臆斷的內(nèi)容，既不能證明小葫蘆網(wǎng)的數(shù)據(jù)不實(shí)，也改變不了小葫蘆網(wǎng)站就是直播行業(yè)最權(quán)威的數(shù)據(jù)平臺的事實(shí)。5.小葫蘆直播榜單頁面：無原件、未經(jīng)公證，真實(shí)性、合法性無法確認(rèn)。而且江海濤提交截圖中的是“收入指數(shù)”，而非“小葫蘆指數(shù)”和“人氣指數(shù)”，在證據(jù)目錄上又偷換概念籠統(tǒng)表述為“2018年5月、6月、7月的排名數(shù)據(jù)”，不當(dāng)。在直播行業(yè)，同量級的娛樂主播的禮物收入更高，而游戲主播的人氣更高。所以，收入榜排行在前的自然不會是游戲主播，而從榜單截圖中可以看到，收入最高的前15位主播中，只有三位是游戲主播，都是斗魚平臺的，與江海濤所稱的虎牙公司篡改小葫蘆網(wǎng)站數(shù)據(jù)，壓低其他平臺主播數(shù)據(jù)的傳言相矛盾。另外，如果江海濤主張小葫蘆網(wǎng)站的數(shù)據(jù)是刻意壓低江海濤的數(shù)據(jù)，那么江海濤的實(shí)際收益比虎牙公司證據(jù)顯示的還要高。6.小葫蘆網(wǎng)站江海濤禮物收入截圖：真實(shí)性、合法性均認(rèn)可。首先，江海濤在違約跳槽斗魚平臺后獲得的收益，應(yīng)由江海濤舉證，一審法院也作出裁定要求江海濤和斗魚平臺截流提存江海濤的收入，江海濤拒不執(zhí)行生效裁定義務(wù)，提存在斗魚平臺的收入。江海濤拒不執(zhí)行人民法院生效裁定，有舉證能力故意不提交相關(guān)證據(jù)，經(jīng)法院合法傳喚又拒不出庭參加法庭調(diào)查，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。7.網(wǎng)絡(luò)文章：三性均不認(rèn)可，而且江海濤提交的本份打印件與上網(wǎng)搜索查詢到同樣名稱的文章相比，內(nèi)容并不完整。部分主播與虎牙公司簽約是否違約，在未有人民法院生效判決認(rèn)定的情況下，無法確認(rèn)，且其他主播是否違約與本案無關(guān)。8.意見書：真實(shí)性、合法性、專業(yè)性均無法確認(rèn)。意見書具有明顯的針對性和傾向性，是完全站在江海濤的觀點(diǎn)和立場，以否定本案虎牙公司證據(jù)資產(chǎn)評估報(bào)告為目的的個人意見。一審法院判決江海濤承擔(dān)違約責(zé)任，是在雙方約定的基礎(chǔ)上，依法考慮雙方舉證情況，參考虎牙公司提交的包括評估報(bào)告在內(nèi)的各項(xiàng)證據(jù)，結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的估值常識，最終根據(jù)法律規(guī)定由江海濤承擔(dān)舉證責(zé)任，支持虎牙公司主張的違約金。一審法院并非單純以評估報(bào)告作為支持虎牙公司訴訟請求的唯一依據(jù)。

虎牙公司提交如下證據(jù)：證據(jù)一：1.公證書-騰訊視頻網(wǎng)站上江海濤直播過程視頻、截圖；擬證明：江海濤主觀上對違約行為和違約后果的認(rèn)知。證據(jù)二：2.公證書—江海濤收入明細(xì)；3.公證書—小葫蘆CEO曹津2017年小葫蘆盛典現(xiàn)場演講視頻片段、截圖；4.人民網(wǎng)2018年1月25日發(fā)布的新聞《直播奧斯卡盛典：小葫蘆大數(shù)據(jù)開啟直播商業(yè)化共贏藍(lán)?！嗣窬W(wǎng)》；5.公證書—小葫蘆網(wǎng)站首頁截圖；6.主播孫亞龍、李浩宇2017年10月31日與虎牙公司簽訂的《虎牙主播獨(dú)家合作協(xié)議-三方》（保密證據(jù)）；7.百度百家號2018年5月23日發(fā)布的網(wǎng)絡(luò)文章《笑笑回應(yīng)龍珠老板曬合同一事，不小心說漏了德云色的真實(shí)月工資！》；擬證明：江海濤因違約行為獲得高額回報(bào)。證據(jù)三：8.公證書—艾媒網(wǎng)2018年1月25日發(fā)布的《艾媒報(bào)告：2017-2018中國在線直播行業(yè)研究報(bào)告》；9.搜狐財(cái)經(jīng)網(wǎng)2017年8月4日發(fā)布的文章《互聯(lián)網(wǎng)公司估值的科學(xué)方法與經(jīng)典案例》；10.互聯(lián)網(wǎng)法務(wù)專家王瓊飛2018年7月23日在全國網(wǎng)絡(luò)實(shí)務(wù)大會上的演講稿《流量的市場價(jià)值與訴訟賠償》；擬證明：江海濤的違約對虎牙公司造成的損失是可預(yù)見且可量化的。證據(jù)四：11.公證書—主播曹海微博截圖；12.武漢魚行天下文化傳媒有限公司（斗魚直播平臺）與主播曹海簽訂的《解說合作協(xié)議》；13.新浪網(wǎng)2018年1月21日發(fā)布的網(wǎng)絡(luò)文章《斗魚發(fā)飆了！花了2億RMB簽下王者榮耀一哥騷白！》；14.Bilibili網(wǎng)2018年1月21日發(fā)布的網(wǎng)絡(luò)文章《王者榮耀騷白簽約費(fèi)兩億？史上最貴主播入駐斗魚！》；15.主播韓金龍2017年12月10日與武漢魚行天下文化傳媒有限公司簽訂的《解說合作協(xié)議》；16.《網(wǎng)絡(luò)游戲法律問題研討會》；17.《中大“游戲直播平臺惡意挖墻腳是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭研討會”在廣州召開》；擬證明：江海濤違約的本質(zhì)，是斗魚平臺為了獲取流量和競爭優(yōu)勢，有步驟地獵挖其他直播平臺培養(yǎng)的主播的惡意競爭行為。證據(jù)五：18.廣東省高級人民法院公眾號新聞《惡意提起管轄權(quán)異議拖延訴訟？法院罰你1萬元》；19.南報(bào)網(wǎng)新聞《惡意提“管轄權(quán)異議”一當(dāng)事人拖延開庭被罰2000元》；20.臨沂市蘭山區(qū)法院官網(wǎng)發(fā)布的通報(bào)《惡意提起管轄區(qū)異議一房地產(chǎn)公司被罰款10萬元》；擬證明：濫用管轄權(quán)異議拖延時間應(yīng)被司法處罰。而后，虎牙公司提交了補(bǔ)充證據(jù)：證據(jù)1-3.一審法院EMS寄送底單，擬證明一審法院向江海濤方約定的地址、身份證地址寄送訴訟材料被拒收，江海濤在身份證地址向一審法院寄出管轄權(quán)異議上訴狀和一審判決上訴狀；4.江海濤一審授權(quán)委托書，擬證明江海濤在2017年9月2日委托律師處理本案之前，已經(jīng)知曉本案情況；5.一審法院通知書，擬證明一審法院已經(jīng)書面通知江海濤，江海濤超過答辯期提出管轄異議，屬于浪費(fèi)司法資源。

江海濤質(zhì)證認(rèn)為：1.公證書-騰訊視頻，對該證據(jù)的真實(shí)性不予確認(rèn)。從虎牙公司提交的書面打印內(nèi)容恰恰證明了江海濤在離開虎牙公司之前，內(nèi)心認(rèn)同自己是虎牙公司的打工仔，虎牙公司就是老板，完全沒有要離開虎牙公司的計(jì)劃，而是到后來迫不得已才離開虎牙公司。2.公證書-江海濤收入明細(xì)，對截屏中內(nèi)容真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性不予確認(rèn)。公證書截圖內(nèi)容是小葫蘆網(wǎng)站對江海濤價(jià)值的估值，而不是江海濤的真實(shí)收入金額，虎牙公司故意在偷換概念，虎牙公司故意截取了部分信息，該禮物價(jià)值并不是江海濤禮物金額，而是小葫蘆網(wǎng)隨意的一個主觀估值；這類估值并沒有準(zhǔn)確、客觀和科學(xué)的依據(jù)，完全憑發(fā)布者的主觀判斷；發(fā)布該信息的小葫蘆網(wǎng)站與虎牙公司之間是關(guān)聯(lián)公司，發(fā)布者可根據(jù)需求隨意修改該等數(shù)據(jù)，不具有客觀性；江海濤通過百度檢索發(fā)現(xiàn)，有諸多媒體報(bào)道小葫蘆網(wǎng)站數(shù)據(jù)存在嚴(yán)重造假的事情，且目前進(jìn)入小葫蘆網(wǎng)站可發(fā)現(xiàn)，大部分公證書截屏?xí)r間之?dāng)?shù)據(jù)已無法查看，且點(diǎn)擊綜合榜-收入指數(shù)-歷史榜2018年05月，其收入指數(shù)排名公證書截圖之排名完全不同。不僅如此，目前搜索小葫蘆統(tǒng)計(jì)的2018年6月、7月的排名數(shù)據(jù)中，嗨氏排名甚至未能上榜，如此極端的差異，不得不讓人合理懷疑該網(wǎng)站數(shù)據(jù)當(dāng)時極有可能被篡改，不具有客觀性和可信性。證據(jù)3-5，對截屏中內(nèi)容真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性不予確認(rèn)。曹津既是小葫蘆網(wǎng)所屬公司的股東和法定代表人，也是虎牙公司母公司廣州華多網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的股東，還是虎牙公司其他關(guān)聯(lián)公司廣州多玩信息技術(shù)有限公司的法定代表人。其發(fā)布的信息本身帶有一定的偏向性和廣告性質(zhì)；小葫蘆所屬公司上海六界公司于2017年2月23日才成立，而旗下小葫蘆網(wǎng)的ICP備案于2017年12月29日才通過，如此短時間內(nèi)要做到直播行業(yè)的權(quán)威的可能性極低；各平臺的對數(shù)據(jù)的保護(hù)十分嚴(yán)密，目前包括小葫蘆在內(nèi)大部分的數(shù)據(jù)分析實(shí)際上為通過現(xiàn)有技術(shù)抓取公開數(shù)據(jù)，且小葫蘆網(wǎng)公布之?dāng)?shù)據(jù)也多次被網(wǎng)民指責(zé)不公正、數(shù)據(jù)造假、抓取技術(shù)不過關(guān)等，虎牙公司的證據(jù)無法證明小葫蘆已與各平臺建立數(shù)據(jù)合作，更無法證明小葫蘆網(wǎng)的權(quán)威性。證據(jù)6-7，真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性不予確認(rèn)。本案江海濤是因?yàn)榛⒀榔脚_其他主播以及虎牙公司的打壓，導(dǎo)致不得不離開虎牙平臺，與本證據(jù)其他主播于合作后轉(zhuǎn)與其他平臺簽約獲取更高的合作費(fèi)用的情況沒有任何關(guān)聯(lián)性；江海濤主要是做王者榮耀游戲的主播，而虎牙公司提供的孫亞龍李浩宇這兩位主播，經(jīng)檢索他們主要是做英雄聯(lián)盟游戲主播，完全不具有可比性；通過虎牙公司提交的該合作協(xié)議與虎牙公司和江海濤之間簽署的《合作協(xié)議（預(yù)付）》以及附件的《聲明》，其內(nèi)容幾乎是一致的，可見，這些《合作協(xié)議》是由虎牙公司提供的格式版本，雙方締約地位懸殊，江海濤及這些年輕的主播不管是從社會經(jīng)驗(yàn)、法律文化知識及談判能力，都處于弱勢地位，都是全盤接受虎牙公司提供的格式版本合同；正如虎牙公司提供之百家號文章中其他主播提及，因自身文化水平不高，加上直播平臺提供的合同很長很厚，自己都沒有細(xì)看，且直播收入經(jīng)常被扣，主播想把錢拿到手本身就是一件很困難的事情，可見主播在與直播平臺合作關(guān)系中是處于一個劣勢的地位的。證據(jù)8.為打印件，且大部分內(nèi)容并非艾媒報(bào)告內(nèi)容，無法確認(rèn)其真實(shí)性與完整性，關(guān)聯(lián)性也不予確認(rèn)。且該報(bào)告記載在面對“自己所喜歡主播更換平臺”這一問題，85.7%的受訪網(wǎng)民選擇“會跟隨主播一起更換平臺”，該調(diào)查問卷的發(fā)放群體、樣本數(shù)量、地理位置分布均未有說明，無法確知該調(diào)查的中立性、客觀性及代表性。9.搜狐財(cái)經(jīng)網(wǎng)文章-《互聯(lián)網(wǎng)公司估值的科學(xué)方法與經(jīng)典案例》，對該打印件的真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性不予確認(rèn)。本文章為作者對互聯(lián)網(wǎng)公司估值的個人主觀觀點(diǎn)，且文章選取的數(shù)據(jù)的客觀性與真實(shí)性無法確認(rèn)。文章其中一個觀點(diǎn)是考慮用戶價(jià)值，而文章選取以提供社交服務(wù)為主的騰訊、Facebook等以及以提供電商服務(wù)為主的阿里巴巴、亞馬遜等互聯(lián)網(wǎng)公司舉例，這些企業(yè)與直播行業(yè)差異極大，不能直接套用該結(jié)論賦予用戶價(jià)值以體現(xiàn)企業(yè)價(jià)值；而且這些用戶并不是屬于，也不等于公司的資產(chǎn)。本文章中亦通過騰訊和中國移動的比對說明，只看用戶數(shù)是不足夠的，還需要考慮用戶的變現(xiàn)能力，而該變現(xiàn)能力是由企業(yè)的商業(yè)模式?jīng)Q定的，不能證明江海濤所述的用戶價(jià)值與平臺流量數(shù)據(jù)成正比。10.王瓊飛演講稿，對該打印件的真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性不予確認(rèn)。本文章為作者就互聯(lián)網(wǎng)流量市場價(jià)值判斷的個人主觀觀點(diǎn)，且該文章為一次互聯(lián)網(wǎng)公司之間交流會的演講稿，作者的觀點(diǎn)完全是從企業(yè)角度出發(fā)，具有嚴(yán)重明顯的價(jià)值偏向性；文章對選取的數(shù)據(jù)的來源、損失計(jì)算方式的合理性等未有闡釋，其客觀性與真實(shí)性無法確認(rèn)。證據(jù)11-12，對截屏中內(nèi)容真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性不予確認(rèn)。該主播曹海以前是在虎牙公司平臺，于2017年轉(zhuǎn)到斗魚公司平臺，在2018年初虎牙公司又通過各種手段和施壓將曹海獵挖回虎牙平臺，目前斗魚公司也在起訴曹海。證明主播在平臺面前其實(shí)上訴是處于非常弱勢的地位，一旦簽署了這份帶有“賣身”性質(zhì)的合同，都是身不由己，完全由平臺通過各種手段和力量來掌控；曹海目前在虎牙公司平臺做主播且與第三人斗魚公司存在訴訟，其言論不具有客觀性和可信性。證據(jù)13-15，對真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性不予確認(rèn)。純粹是娛樂媒體的炒作。證據(jù)16-17.對真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性不予確認(rèn)。該證據(jù)259頁直播平臺之間挖主播，是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，可見，違反商業(yè)規(guī)則和法律的行為主體是像虎牙公司這樣的直播平臺公司，而不是主播；該證據(jù)第260頁中記載“在游戲直播行業(yè)高速發(fā)展的同時，直播平臺之間惡意高價(jià)挖角主播的行為不斷出現(xiàn)”。惡意挖主播、擾亂商業(yè)規(guī)則的行為主體是虎牙公司這些平臺公司，而不是主播，主播只是這個商業(yè)食物鏈的最底端，他只是一個被交易的標(biāo)的物，又反過來主張是江海濤惡意違約，與事實(shí)不符；事實(shí)上，主播離開平臺的原因除了平臺之間惡意挖角之外，還與平臺只愿意通過挖角方式爭奪主播資源而不重視平臺建設(shè)及主播權(quán)利保護(hù)有關(guān)，正如本案江海濤是因?yàn)槠脚_其他主播的惡意攻擊及平臺的打壓，精神與生活受到嚴(yán)重影響情況下無奈離開。若放任平臺公司成為合同法違約金調(diào)整機(jī)制的例外，任意設(shè)置天價(jià)違約金以鎖死直播行業(yè)從業(yè)人員的流動性，將影響該行業(yè)的健康、規(guī)范發(fā)展，打擊直播行業(yè)從業(yè)人員的從業(yè)積極性。證據(jù)18-20.對真實(shí)性沒有異議，但與本案無關(guān)，關(guān)聯(lián)性不予確認(rèn)。對于虎牙公司提交的補(bǔ)充證據(jù)，江海濤質(zhì)證認(rèn)為：證據(jù)1-2.真實(shí)性沒有異議，該聯(lián)系地址是虎牙公司事先輸入，并非是江海濤的意思表示，也沒有寫明具體住址及門牌號碼。該證據(jù)恰好證明一審法院僅憑《服務(wù)協(xié)議》所記載的“萬科歐泊”地址，不可能完成上門送達(dá)。送達(dá)之文件并非虎牙公司所述的被拒收，而是因?yàn)樵凡疬w而新址不明導(dǎo)致無法送達(dá)。且8月底至9月初正是江海濤遭受虎牙平臺另一主播聯(lián)合其他主播打壓、攻擊最嚴(yán)重之時，當(dāng)時江海濤及其母的手機(jī)每天被大量的辱罵、攻擊短信及電話騷擾，根本不敢開機(jī)。該寄送底單記錄的手機(jī)關(guān)機(jī)及無人接聽正是該事實(shí)的佐證。證據(jù)3.真實(shí)性沒有異議，但不確認(rèn)其關(guān)聯(lián)性。證據(jù)4.真實(shí)性沒有異議，但不確認(rèn)其關(guān)聯(lián)性。當(dāng)時江海濤遭受虎牙平臺另一主播聯(lián)合其他主播打壓、攻擊，其生活及工作均收到嚴(yán)重影響，甚至達(dá)到手機(jī)都不敢打開導(dǎo)致與外界通訊切斷的地步。在江海濤受到打壓不得已與外界通訊切斷期間，江海濤不僅未能等到虎牙公司公平的處理，反而在2017年9月初看到網(wǎng)絡(luò)上鋪天蓋地的江海濤被起訴違約且被查封凍結(jié)4970萬財(cái)產(chǎn)的新聞。從未收到任何來自一審法院文件的江海濤為了解情況，即委托四川律師趕來廣州了解情況。而江海濤委托的四川的律師亦在2017年9月11日委托四川的律師前往一審法院了解是否有訴訟案件以及通過法院對外服務(wù)窗口聯(lián)系上案件經(jīng)辦人并領(lǐng)取了訴訟材料，江海濤相關(guān)訴訟權(quán)利的期限應(yīng)自起算。證據(jù)5.真實(shí)性沒有異議，但該《通知書》中陳述“本院已于2017年8月31日派員上門按照約定地址送達(dá)”情況不屬實(shí)。實(shí)際上，正如虎牙公司提交補(bǔ)充證據(jù)1快遞底單所示，該文件從未完成上門送達(dá)。

對當(dāng)事人二審爭議的事實(shí)，本院認(rèn)定如下：江海濤二審提交的證據(jù)一，能客觀反映江海濤與虎牙公司相關(guān)人員就合同履行事項(xiàng)進(jìn)行商談，但并不能當(dāng)然證明虎牙公司因此構(gòu)成根本違約。證據(jù)二，該些證據(jù)與江海濤主張的虎牙公司損失與實(shí)際不符的證明目的之關(guān)聯(lián)性，本院不予認(rèn)可。證據(jù)三，該些證據(jù)的真實(shí)性本院予以認(rèn)可，關(guān)聯(lián)性不予認(rèn)可。關(guān)于虎牙公司二審提交的證據(jù)一——四均為經(jīng)過公證的網(wǎng)絡(luò)材料，真實(shí)再現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)上相關(guān)的新聞和報(bào)道，但并非直接的充分有效的證據(jù)，不能直接證明虎牙公司的主張。證據(jù)五與本案的關(guān)聯(lián)性，本院不予認(rèn)定。關(guān)于江海濤提交的補(bǔ)充證據(jù)：證據(jù)一至四，因本院對虎牙公司提交的關(guān)于小葫蘆網(wǎng)的證據(jù)不予采信，故江海濤提交的否認(rèn)小葫蘆網(wǎng)站數(shù)據(jù)真實(shí)性的補(bǔ)充證據(jù)，本院亦不予采信。證據(jù)五，真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性，本院不予認(rèn)定。關(guān)于虎牙公司提交的補(bǔ)充證據(jù)，真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性本院予以采信，該證據(jù)可證明一審法院根據(jù)合同約定的地址以及江海濤的身份證地址送達(dá)訴訟材料，江海濤亦委托律師參加訴訟，一審程序并無不當(dāng)。

另，一審中，虎牙公司提交的評估報(bào)告是其單方面委托的，相關(guān)的數(shù)據(jù)沒有經(jīng)過質(zhì)證；而該次評估亦并非直接針對江海濤離開虎牙公司直播平臺后，虎牙公司的損失、可得利益等作出，因此對于該份評估報(bào)告，本院不予采納，因此對于一審法院認(rèn)定的有關(guān)該評估報(bào)告的事實(shí)本院不予確認(rèn)。二審?fù)徶校⒀拦疽嚓愂?，該份評估報(bào)告僅作為審理的參考資料。

再查，二審?fù)徶?，江海濤認(rèn)可其實(shí)際收到收益金額5186666元?；⒀拦菊J(rèn)可，其主張的江海濤在虎牙直播平臺獲取的收益為江海濤在2016年10月9日至2017年8月在虎牙公司平臺直播期間所獲收益。

經(jīng)審理，本院確認(rèn)一審法院認(rèn)定的其他的，雙方無爭議的事實(shí)。

本院認(rèn)為，本案二審審理的焦點(diǎn)問題是：涉案服務(wù)協(xié)議違約方應(yīng)如何認(rèn)定？涉案違約責(zé)任應(yīng)如何認(rèn)定及處理？

關(guān)于違約方的認(rèn)定問題。江海濤上訴提出，虎牙公司與江海濤簽訂《虎牙主播服務(wù)協(xié)議（預(yù)付）》后，虎牙公司未能適當(dāng)履行義務(wù)，導(dǎo)致江海濤無法在虎牙公司平臺正常直播，實(shí)質(zhì)上是認(rèn)為虎牙公司違約在先，并屬根本違約，江海濤有權(quán)解除合同，其有合法事由離開虎牙公司平臺。因江海濤、虎牙公司均認(rèn)可雙方并沒有就解除合同達(dá)成一致意見，則江海濤所主張的是單方合同解除權(quán)?！吨腥A人民共和國合同法》第九十四條規(guī)定，有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款規(guī)定當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。根據(jù)以上規(guī)定，江海濤提出該項(xiàng)上訴主張應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，其舉證同時能充分有效地證明虎牙公司成立根本違約。

從合同的履行情況來看，虎牙公司在合同簽訂之后，依約為江海濤提供了直播平臺、用戶資源、網(wǎng)絡(luò)直播及解說所需要的必要的技術(shù)支持、軟硬件支持等，履行了合同約定的義務(wù)。江海濤也已經(jīng)在虎牙平臺上進(jìn)行直播，其合同目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)。從以上合同履行情況和結(jié)果來看，虎牙公司并不存在違約。

江海濤上訴提出，其在網(wǎng)絡(luò)上遭受虎牙公司平臺的其他主播有組織的彈幕刷屏謾罵，導(dǎo)致江海濤無法正常直播。本院分析認(rèn)為，首先，網(wǎng)絡(luò)主播屬公眾人物的范疇，為人們廣泛知曉和關(guān)注，且能從社會中得到較大利益。而江海濤通過公開在網(wǎng)絡(luò)上直播，在主觀上追求被社會公眾關(guān)注從而獲利。網(wǎng)絡(luò)主播常常要獨(dú)自面對線上數(shù)萬人、幾十萬人甚至幾百萬人的觀眾，并且實(shí)時與觀眾交流互動，是一個綜合能力很強(qiáng)的職業(yè)。網(wǎng)絡(luò)互動與交流不會是絕對的和諧，必然會發(fā)生爭執(zhí)甚至謾罵。而網(wǎng)絡(luò)言論的即時性，主播不可避免地會遇到帶有批評性質(zhì)甚至過激的評論。面對和處理網(wǎng)絡(luò)言論應(yīng)為網(wǎng)絡(luò)主播的職業(yè)內(nèi)容，網(wǎng)絡(luò)主播尤其是長期從事網(wǎng)絡(luò)主播的主體應(yīng)當(dāng)有能力正確面對和處理來自網(wǎng)絡(luò)褒貶不一的評價(jià)甚至謾罵。江海濤自2012年起即通過上傳游戲視頻的方式與網(wǎng)友互動，至2017年，江海濤已經(jīng)在網(wǎng)絡(luò)上活躍了五年，并已經(jīng)成為知名主播?？梢?，經(jīng)過長時間的磨煉，其應(yīng)有強(qiáng)于普通人的能力應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)上的各類言論。即使更換到其他平臺直播，各直播平臺、各主播之間仍有競爭關(guān)系，網(wǎng)絡(luò)互動不會停止，網(wǎng)絡(luò)攻擊性言論不會消失。因此，網(wǎng)絡(luò)言論的攻擊一般情況下不應(yīng)成為直播行使合同解除權(quán)繼而離開原平臺更換到其他平臺繼續(xù)直播的合理理由。其次，江海濤與其他主播之間就直播等事項(xiàng)發(fā)生的爭議屬于個人之間的糾紛，從涉案服務(wù)協(xié)議約定內(nèi)容中無法認(rèn)定虎牙公司在出現(xiàn)該類主播與觀眾之間、主播與其他主播之間在線上發(fā)生言語類糾紛時要進(jìn)行何種程度的干預(yù)和處理。江海濤認(rèn)為虎牙公司就此存在違約并無合同依據(jù)。再次，江海濤提交的被彈幕刷屏的證據(jù)與江海濤無法直播的后果之間根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)不足以認(rèn)定。微博粉絲量降低與虎牙公司有無適當(dāng)干預(yù)以及彈幕刷屏之間亦缺乏直接的關(guān)聯(lián)性。江海濤上訴所稱的有人前往其住所對江海濤與家人的人身安全進(jìn)行威脅亦無充分有效證據(jù)支持。縱觀本案，江海濤提交的證據(jù)并不能形成有效證據(jù)鏈，證明虎牙公司存在根本違約的行為。換言之，江海濤就其有關(guān)虎牙公司構(gòu)成根本違約，從而其有權(quán)離開虎牙公司的主張并無完成舉證責(zé)任，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。本院對江海濤提出的該項(xiàng)上訴理由不予支持。

根據(jù)服務(wù)協(xié)議第1.2條排他條款約定，乙方（江海濤）承諾在合作期間內(nèi)，不得在與甲方（虎牙公司）存在或可能存在競爭關(guān)系的現(xiàn)有及未來的網(wǎng)絡(luò)直播平臺及移動端應(yīng)用程序（包括但不限于斗魚直播等平臺）以任何形式進(jìn)行或參與直播，包括任職、兼職、掛職或免費(fèi)直播；不得承接競爭平臺的商業(yè)活動。合同違約責(zé)任第7.3條約定，虎牙直播作為國內(nèi)知名直播互動平臺，為乙方的直播及解說投入了大量推廣資源，為維護(hù)乙方良好形象、提高乙方知名度，投入了大量人力物力財(cái)力，因此，若乙方未經(jīng)甲方同意擅自終止本協(xié)議或乙方違反1.2條排他條款的約定，在甲方以外的其他網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行直播及解說，則構(gòu)成重大違約，甲方有權(quán)收回乙方在甲方平臺已經(jīng)獲得的所有收益（包括但不限于合作費(fèi)用、道具分成、廣告收入等），并要求乙方賠償2400萬元人民幣或乙方在甲方平臺已經(jīng)獲取的所有收益的5倍（以較高者為準(zhǔn)）作為違約金，并賠償由此給甲方造成的全部損失。該些條款是簽約各方真實(shí)意思表示，對江海濤、虎牙公司均有約束力。根據(jù)查明的事實(shí)，江海濤在合作期間內(nèi)，違約離開虎牙公司平臺，在斗魚直播平臺直播，顯屬重大違約，虎牙公司有權(quán)依約向其追究違約責(zé)任。

關(guān)于違約責(zé)任的認(rèn)定和處理問題。本案中，虎牙公司要求收回江海濤在虎牙公司平臺已經(jīng)獲取的所有收益的5倍作為賠償符合合同約定。有關(guān)收益的問題，江海濤認(rèn)可實(shí)際收到收益金額為5186666元，該金額作為收益的一部分本院予以認(rèn)定。有關(guān)雙方爭議的600萬元的問題。虎牙公司、江海濤在2017年6月8日簽訂的《高能少年團(tuán)》合作之補(bǔ)充協(xié)議書中，明確約定了雙方確認(rèn)將該等600萬元投入確認(rèn)為江海濤依據(jù)原協(xié)議合作取得的收益。江海濤事實(shí)上也參與了該次演出活動，享受了該600萬元帶來的收益。作為完全民事行為能力人，江海濤在合同中明確確認(rèn)的事實(shí)對其有約束力。江海濤在訴訟中又否認(rèn)該600萬元屬于收益于法無據(jù)，一審法院未予采納正確，本院亦認(rèn)可該600萬元屬于江海濤在虎牙公司平臺獲得的收益。則一審法院以11186666.24元（5186666.24+6000000）為基數(shù)計(jì)算出五倍金額約為55933331.2元，同時基于虎牙公司主張的違約金4900萬元低于收益的五倍從而支持了虎牙公司的訴訟請求與合同約定相符。

有關(guān)該違約金金額的合理性問題?！吨腥A人民共和國合同法》第一百一十三條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。第一百一十四條規(guī)定：當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。

江海濤認(rèn)為，服務(wù)協(xié)議約定的違約金計(jì)算方法計(jì)算的違約金過高，但江海濤在本案訴訟發(fā)生之前并無對該合同條款效力提出質(zhì)疑，可見其認(rèn)可該違約條款的效力。此外，根據(jù)虎牙公司的認(rèn)可，江海濤在2016年10月9日至2017年8月在虎牙公司平臺直播，在這不足一年的時間里，江海濤的收益為11186666.24元，可以佐證江海濤“王者榮耀第一玩家”的經(jīng)濟(jì)價(jià)值以及虎牙公司獨(dú)家簽約江海濤的可期待利益。江海濤是王者榮耀游戲的頂級玩家及知名主播，虎牙公司獨(dú)家簽約江海濤為其投入了人力、物力、財(cái)力，安排其參加綜藝節(jié)目，為其提供推廣宣傳，集聚人氣。同時，虎牙公司也能從中獲得點(diǎn)擊率的提升，知名度的提高并獲得高額收益。江海濤違約在與虎牙公司有競爭關(guān)系的斗魚平臺直播顯然會導(dǎo)致虎牙公司的各項(xiàng)收益受到影響。而江海濤簽約時明知訂立了違約金計(jì)算方式，且知曉斗魚直播羅列在合同約定的第1.2條排他條款的首位仍要違約去斗魚平臺直播，其違約的故意可見一斑。綜合以上分析，本院認(rèn)為，一審法院根據(jù)合同約定、江海濤“王者榮耀第一人”的地位和價(jià)值、虎牙公司的投入、虎牙公司因江海濤違約所遭受的損失、繼續(xù)履行合同虎牙公司的可期待利益等角度分析支持了虎牙公司有關(guān)4900萬元違約金的主張合理，本院予以支持。江海濤上訴沒有提交有效的理據(jù)論證4900萬元違約金過高，該上訴理由本院予以駁回。

至于江海濤提出的一審審理程序的問題。關(guān)于評估報(bào)告的問題。如前所述，一審法院在認(rèn)定違約金金額時主要依據(jù)的是合同約定?；⒀拦径徝鞔_其單方面提交的評估報(bào)告僅作為審判的參考，且本案二審的審理亦不以該份評估報(bào)告為依據(jù)。評估報(bào)告的問題并無損害江海濤的利益。關(guān)于送達(dá)的問題。在涉案服務(wù)協(xié)議中，約定了江海濤的送達(dá)地址及聯(lián)系方式，江海濤也在協(xié)議上簽名確認(rèn)，其確認(rèn)的內(nèi)容當(dāng)然包括約定的送達(dá)地址，則有關(guān)該地址的約定對江海濤亦為有效。一審法院同時向服務(wù)協(xié)議約定地址以及江海濤身份地址送達(dá)。最終，江海濤亦委托了代理人應(yīng)訴。本院對江海濤對一審法院審理程序提出的異議不予采納。

一審判決在處理訴訟費(fèi)時一并將虎牙公司支出的保全擔(dān)保費(fèi)114310元、鑒定費(fèi)8000元、評估費(fèi)100000元，均一并判令由江海濤支出。本院認(rèn)為，該些費(fèi)用均為虎牙公司訴訟的成本并非必要發(fā)生的費(fèi)用，應(yīng)由虎牙公司自行負(fù)擔(dān)，本院予以糾正。

綜上所述，上訴人江海濤的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國合同法》第九十四條、第一百一十三條、第一百一十四條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百七十條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

一審案件受理費(fèi)290300元，由上訴人江海濤負(fù)擔(dān)286211元，被上訴人廣州虎牙信息科技有限公司負(fù)擔(dān)4089元。一審財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)5000元，行為保全費(fèi)5000元，共計(jì)10000元，由上訴人江海濤負(fù)擔(dān)9859元，被上訴人廣州虎牙信息科技有限公司負(fù)擔(dān)141元。二審案件受理費(fèi)145150元，由上訴人江海濤負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

二〇一八年十一月十二日